Direito penal: Parte geral - 1ª edição de 2016

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O objetivo da Coleção Defensoria Pública Ponto a Ponto é facilitar e sistematizar os estudos dos candidatos que se dedicam ao concurso da Defensoria Pública. Para abordar cada matéria, foram selecionados pontos de editais referentes a um ou mais Estados. Os editais são separados por matérias, ajudando o candidato a encontrar o conteúdo de cada tópico do edital. A coleção direciona o concurseiro para a prova, com temas específicos da carreira e do cotidiano do defensor público e linguagem de fácil compreensão. As obras abordam a matéria pautada nos mais modernos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, relacionando-os, sempre que possível, com questões suscitadas nos concursos da Defensoria Pública.

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AGRADECIMENTOS

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AGRADECIMENTOS

Inicialmente, gostaria de agradecer a Deus, que, mesmo diante de todas as agruras pelas quais já passei em minha vida, sempre conduziu os meus passos

(muitas vezes me carregando em seus braços) e fez com que as coisas acontecessem no momento certo.

Aos meus pais, Nilson Marques e Magda Paranhos Pinheiro Marques, que me forneceram caminhos por meio da educação e dos princípios para chegar como pessoa e como profissional onde cheguei.

Aos meus filhos, João Antônio e Vitor Alexandre, maiores tesouros que possuo, e a minha esposa e grande companheira, Fernanda Antônia, alicerce de minha vida. Amo muito vocês.

Aos meus assistidos da Defensoria Pública e alunos, que sempre acreditaram em mim.

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SUMÁRIO

Agradecimentos........................................................................................... 5

 

NOTA DO COORDENADOR(COLEÇÃO DEFENSORIA PÚBLICA– PONTO A PONTO)

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NOTA DO COORDENADOR

(COLEÇÃO DEFENSORIA PÚBLICA

– PONTO A PONTO)

Esta coleção é inovadora! Um magnífico avanço em matéria de concursos públicos, principalmente para o da Defensoria Pública. Sem dúvida, trata-se de obras que se tornarão livros de cabeceira de qualquer concurseiro dessa nobilíssima carreira.

O objetivo da Coleção Defensoria Pública – Ponto a Ponto é facilitar e sistematizar os estudos dos candidatos que se dedicam ao concurso da Defensoria Pública. Para abordar cada matéria, foram selecionados pontos de editais referentes a um ou mais estados, os quais, muitas vezes, servem de base para a elaboração de outros editais.

Assim, separaram-se os editais por matérias. Após, a ideia é abordá-las ponto a ponto, facilitando o candidato a encontrar o conteúdo de cada tópico do edital, bem como a bibliografia para cada assunto.

Sem medo de errar, a organização e a otimização do tempo de estudos são surpreendentes! Nesse sentido, em cada tópico, destaca-se, objetivamente, aquilo que se considera importante em determinado ponto do edital, sem ter a pretensão de esgotar o assunto, o que seria, de todo modo, impossível.

 

PREFÁCIO DA COLEÇÃO

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PREFÁCIO DA COLEÇÃO

Honrou-me o nobre defensor público Dr. Marcos Vinícius Manso Lopes

Gomes, integrante da colenda Defensoria Pública do Estado de São Paulo, com o amável convite para prefaciar a Coleção Defensoria Pública – Ponto a

Ponto, trabalho de índole coletiva submetido ao encargo de sua preclara coordenação.

A publicação em epígrafe, de inestimável valor científico, reúne trabalhos de apreciável conteúdo, subscritos por especialistas em cada um dos temas propostos, o que lhe empresta autoridade e foros de excelência.

O objetivo a ser atingido pela Coleção sob comento, consoante enunciado alhures pela sua ilustrada coordenação, é o de facilitar, sobremaneira, a sistematização dos estudos por parte daqueles que se preparam para certames da Defensoria Pública.

Exitosos em concursos públicos, a participação dos autores está crismada, o que se mostra evidente, com o timbre prestigioso de experiência bem-sucedida.

A obra é erudita, sendo o assunto de importância transcendental na tessitura do Estado de opção democrática – Assistência Jurídica, Defensoria Pública e Justiça Gratuita.

 

APRESENTAÇÃO

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APRESENTAÇÃO

Há uma observação crítica reiteradamente lançada sobre o defensor público que atua na área criminal: é aquele que defende e protege “bandido”. Devo declarar, em resposta a tal afirmação, que me preocupo em expor ideias fundadas em raciocínio jurídico, sem qualquer apologia apriorística, até porque o

Direito não é estático, o que, indiscutivelmente, se aplica à área penal. Essa ideia foi plantada em minha visão, já de longa data, por meu pai, Nilson Marques, advogado na seara agrária, que sempre buscou a justiça efetiva por meio de seus patrocínios, chegando, em certas oportunidades, a ter sua integridade física vilipendiada ante a defesa dos colonos agrícolas.

O direito penal, principalmente no Tribunal de Justiça carioca, é levado à mão de ferro (na maioria das vezes), com uma visão conservadorista, aplicável ao hipossuficiente jurídico e, principalmente, econômico. Basta um simples olhar para o sistema prisional brasileiro, que abriga miseráveis moradores de comunidades carentes e favelas. Até porque o cidadão economicamente forte não necessita das teses e decisões judiciais, posto que seja privilegiado pelo poder econômico – gerando, inclusive, as denominadas “cifras negras”. Para esses, em muitos casos, a lei penal se demonstra inaplicável, a exemplo dos crimes contra a ordem tributária, em que o pagamento devido pelo agente gera em seu favor a extinção da punibilidade.

 

1. São Paulo Direito penal: conceito, fontes, objetivos. As escolaspenais4. Evolução histórica do direito penal. Histórico do direitopenal brasileiro. Rio de Janeiro Teoria da norma penal

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1.

Direito penal: conceito, fontes, objetivos. As escolas penais . Evolução histórica do direito penal. Histórico do direito penal brasileiro. Rio de Janeiro Teoria da norma penal

São Paulo

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■■ Análise do conceito, objetivo e evolução histórica

Podemos conceituar o direito penal como o ramo do direito público que visa tutelar os bens mais relevantes (fundamentais) para a sociedade, por meio de publicação e aplicação de normas que, uma vez violadas, sujeitarão o agente a uma sanção penal, seja pela aplicação de penas ou medidas de segurança.

Fique consignado que, em 1822, o Brasil utilizava a expressão direito criminal, ante o Código Criminal do Império de 1930. A partir do ano de 1890, passou-se a utilizar a expressão Código Penal, podendo-se afirmar que a expressão veio a ser utilizada em razão de a pena ser a condição de existência jurídica da infração penal e, ainda que seja utilizada uma medida de segurança, indiscutível o seu caráter retributivo, posto que o inimputável pratica comportamento contrário ao ordenamento jurídico.

 

2. São Paulo Política criminal no Brasil. As escolas criminológicas.Sistema penal e controle social. Processo de criminalização. Vitimologia e vitimização. Polícia e sistema penal. Oencarceramento no Brasil: dados e perspectivas. Rio de janeiro (ponto equ

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2. �São Paulo Política criminal no Brasil. As escolas criminológicas.

Sistema penal

Vitimologia e

e controle social.

encarceramento no

(ponto

Processo de criminalização.

Polícia e sistema penal. O

Brasil: dados e perspectivas. Rio de janeirO

vitimização.

equivalente): criminologia

O presente ponto é estudado em Criminologia ou em conjunto com Teoria da Pena. Porém, considerando que os editais que ora nos direcionam inseriram tais tópicos entre a matéria abordada, não podemos prescindir de ressaltar algumas considerações sobre os assuntos. Assim, registra-se que os temas criminologia, vitimologia, vitimização, teoria da pena (sistemas penais), por questões didáticas, não serão abordados nesta obra.

A política criminal nada mais é do que a forma como o Estado enfrenta e combate a criminalidade. Na atualidade, a dogmática penal deverá ser influenciada pela política criminal. O operador do direito penal deverá construir um sistema penal finalisticamente orientado para a consecução da função do direito penal.

 

3. São Paulo Constituição e direito penal. O direito penal e o EstadoDemocrático de Direito. Direito penal e direitos humanos. Princípios Penais. Aplicação e Interpretação da Lei Penal. Princípios constitucionais de Direito Penal.

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No que tange à criminologia, iremos apenas sugerir diretrizes de estudos, levando em consideração, mais uma vez, que a matéria não será objeto de estudo nesta obra. Em um primeiro momento, o estudioso poderá abordar o conceito e as funções da criminologia. Após, sugere-se a realização de uma análise dos seus objetos: o delito, o delinquente, a vítima e o controle social. Em seguida, importante que seja elaborado um panorama histórico do pensamento criminológico. Assim, indica-se o estudo da escola clássica e da escola positivista, destacando o pensamento de Cesare Lombroso. Em seguida, o concurseiro poderá estudar as escolas sociológicas do crime, as quais podem ser agrupadas em teorias do consenso (v.g., Escola de Chicago, Teoria da Associação Diferencial, Teoria da Anomia, Teoria da Subcultura Delinquente) e teorias do conflito (Teoria do Labelling Approach e a Teoria Crítica – ou Nova Criminologia).

Em relação à teoria crítica, algumas correntes merecem destaque para o concurso da Defensoria Pública: o pensamento abolicionista e a Teoria do Direito Penal Mínimo. Sugere-se ao candidato, ainda, o conhecimento de conceitos como o Movimento da Lei e da Ordem, o direito penal de emergência e do inimigo, a Teoria das Janelas Quebradas e, principalmente, o garantismo penal e os princípios constitucionais do direito penal e processual penal.

 

4. São Paulo Teoria do delito: evolução histórica, elementos do crime.Bem jurídico-penal. Rio de janeiro teoria do delito

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4. �São Paulo Teoria do delito: evolução histórica, elementos do crime.

Bem

jurídico-penal. Rio de janeiro teoria do delito

O estudo da teoria do crime é de suma importância para racionalizar a aplicação da lei penal.

Neste ponto, estudaremos as características do delito, observando se o agente praticou ou não infração penal e se a pena poderá ou não ser concretizada pelo magistrado.

O Brasil adotou o sistema bipartido, a exemplo do que ocorre na Itália e na Alemanha. Temos a infração penal como gênero. Crime e contravenção são espécies do gênero infração penal.

No entanto, a lei penal não apresenta um conceito de infração penal, mas o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal indica meios de distinguirmos o crime (delito) da contravenção penal. A distinção é muito simples. Crime é infração penal mais grave comparada à contravenção. O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal afirma que para o crime caberá como espécies de pena privativa de liberdade a reclusão e a detenção, sendo certo que reserva para a contravenção a prisão simples (art. 6º do Decreto-Lei n. 3.688/41).

 

5. São Paulo Tipicidade: tipo penal, conduta (ação e omissão), nexo decausalidade, resultado. Iter criminis. Desistência voluntária eArrependimento eficaz. Dolo. Culpa. Imputação objetiva. Rio deJaneiro Teoria do delito

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5. �São Paulo Tipicidade: tipo penal, conduta (ação e omissão), nexo de causalidade, resultado.

Iter criminis. Desistência voluntária e

Arrependimento eficaz. Dolo. Culpa. Imputação objetiva. Rio de

Janeiro Teoria do delito

■■ Análise do fato típico

O fato típico, primeiro elemento a ser analisado para podermos falar em infração penal, é composto dos seguintes elementos: conduta, resultado, nexo causal e a tipicidade.

A análise dos demais elementos constitutivos da infração penal somente poderá ocorrer caso constatado o fato típico. Passemos à análise de cada um desses elementos, iniciando pela conduta.

■■ Análise da conduta

A conduta deve estar revestida das seguintes características: deverá ser humana, corporal externa (exteriorização do comportamento), voluntária e caracterizada por uma ação ou omissão.

Iniciamos o presente tópico analisando a conduta humana.

A ação (fato) é o cerne do estudo do conceito de crime. É um conceito pré-jurídico (naturalístico ou ontológico), não sendo criada pelo direito penal.

 

6. São Paulo Ilicitude: conceito. O injusto penal. Direito penal emoral. Excludentes da ilicitude. Rio de janeiro Teoria do delito

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6. �São Paulo Ilicitude: moral.

conceito.

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injusto penal.

da ilicitude. Rio de janeiro

Direito

Teoria

penal e

do delito

■■ Análise do conceito e espécies de ilicitude ou antijuridicidade

Comportamento ilícito é aquele que vai de encontro ao ordenamento jurídico. O conceito de ilicitude, segundo a lei, se dá por exclusão, visto que ela prevê as causas excludentes deste segundo elemento do conceito analítico de infração penal.

Verificadas as causas reais previstas em lei, restará afastada a responsabilidade penal pela exclusão da ilicitude, ou seja, por não poder ser indicado o segundo elemento do conceito analítico de infração penal.

As causas excludentes da ilicitude podem ser legais (previstas em lei) ou supralegais (não previstas em lei).

As causas legais se subdividem em gerais e especiais. Gerais são as previstas na Parte Geral do Código Penal e as especiais são as previstas na Parte Especial.

 

7. São Paulo Culpabilidade: conceito, evolução histórica, estrutura.Princípio da culpabilidade. Culpabilidade e liberdade.Culpabilidade e periculosidade. Culpabilidade e vulnerabilidade.Direito penal do fato e direito penal do autor. Imputabilidade.Inexig

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Entendemos que não, a exemplo do que ocorre com o trote aplicado pelos veteranos nas universidades ou até mesmo no interior das academias militares.

Trata-se dos costumes que podem gerar direito em favor dos veteranos. No entanto, não podemos esquecer que o excesso também poderá ser verificado no caso da excludente, quando, por exemplo, um dos veteranos determina que o calouro ingresse em uma piscina olímpica, sabendo que este não sabe nadar, vindo este a falecer pelo afogamento (asfixia mecânica), como ocorreu no Estado de São Paulo129.

Terminado o estudo da ilicitude, passemos a analisar a culpabilidade.

7. �São Paulo Culpabilidade: conceito, evolução histórica, estrutura.

Princípio da culpabilidade. Culpabilidade e liberdade.

Culpabilidade e periculosidade. Culpabilidade e vulnerabilidade.

Direito penal do fato e direito penal do autor. Imputabilidade.

Inexigibilidade de conduta diversa. Excludentes da culpabilidade.

Rio de Janeiro

 

8. São Paulo Arrependimento posterior. Crime impossível. Concursode agentes. Punibilidade. Rio de janeiro Teoria do delito e extinçãoda punibilidade

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Como exemplo, podemos citar a hipótese já ventilada anteriormente quando estudamos o estado de necessidade. Indicamos que é necessário que o bem defendido pelo agente seja de valor igual ou superior ao que é agredido, devendo ser observada uma ponderação de bens em conflito (razoabilidade do sacrifício). Estudamos que, caso não seja razoável o sacrifício do direito que é atingido pelo atuar do agente, terá ele direito a uma causa de diminuição de pena textualizada no art. 24, § 2º, do Código Penal. No entanto, entendemos que, caso seja observada a exigibilidade do sacrifício, ponderando os fatos do caso concreto, o estado de necessidade poderá funcionar como causa supralegal excludente da culpabilidade pela inexigibilidade de condutas diversas, como no caso de agente que salva a vida do irmão em detrimento de outras 50 vidas, ou no caso de agente que, para resguardar a vida de um cão, deixa que determinada pessoa venha a óbito.

8. �São Paulo Arrependimento posterior. Crime impossível. Concurso de agentes.

 

Referências

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Referências

ALMEIDA, Felipe Lima de. Causalidade e imputação no direito penal. Análise crítica da moderna teoria da imputação objetiva no ordenamento jurídico brasileiro. Rio de Janeiro: GZ, 2013.

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: Parte Geral. São Paulo:

Saraiva, 2001, v. 1.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004.

________. Concurso de agentes – Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

________; ZAFFARONI, Eugênio Raul; ALAGI, Alejandro; SOLOKAR,

Alejandro. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Renavan, 2003, v. I.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – Parte Geral. 19. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013.

BRUNO, Anibal. Direito penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1967, v. 1.

BUSATO, Paulo César. Fatos e mitos sobre a imputação objetiva. Rio de Janeiro:

 

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