Princípios fundamentais norteadores do direito de família - 3ª edição de 2016

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A organização jurídica da família contemporânea transcende sua própria historicidade, em razão de suas variadas formas de constituição, e não pode estar aprisionada aos limites e à literalidade da lei e de seu positivismo jurídico, sob pena de se repetirem as injustiças históricas de ilegitimação e exclusão de pessoas do laço social. É necessário distinguir ética de moral para que se tenha um juízo menos particularizado e mais justo. Para tanto, é imprescindível que na aplicação de cada caso concreto esteja presente pelo menos um dos dez princípios trazidos neste livro: dignidade humana, monogamia, melhor interesse da criança/adolescente, igualdade e respeito às diferenças, autonomia e menor intervenção estatal, pluralidade de formas de família, afetividade, solidariedade, responsabilidade e paternidade responsável.

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Um corpo em movimentona família dos princípios

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Um corpo em movimento na família dos princípios

“Un ‘altro’ mondo è possibile” (Antonio Negri, ao defender “una differenza creativa, un esodo intenso e radicale”

La differenza italiana, Roma:

Nottetempo, 2005.

Tome-se uma certa porção do pretérito persistente, adicionem-se gotas chuviscadas do presente contínuo e mexa-se bem com condimentos históricos de algum possível porvir, coloque-se para cozer por tempo verossímil no utensílio da contraprova e do conceito sociológico plural da família brasileira contemporânea: diante dos olhos e da alma, ter-se-á, para servir e sorver, víveres na angústia tornados verbo, das esperanças engendradas tese, e um corpo que, em seu movimento pendular, oscila entre limites e possibilidades.

Eis aí o mote que sob epígrafe do compromisso com o porvir movimenta-se sobre princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família, e que irrompe dos bancos acadêmicos para alcançar paragem de proeminência à mesa das publicações.

 

PREFÁCIOÀ 2ª EDIÇÃO

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PREFÁCIO

À 2ª EDIÇÃO

“Se todos fossem iguais a você

Que maravilha viver!

Uma canção pelo ar,

Uma mulher a cantar,

Uma cidade a cantar, a sorrir, a cantar, a pedir

A beleza de amar

Como o sol, como a flor, como a luz

Amar sem mentir, nem sofrer”

(Se todos fossem iguais a você, composição de Tom

Jobim e Vinicius de Moraes).

Percorro os anos, sempre muito emocionada, quando me convidam para prefaciar uma obra. Penso que esta nobre atividade tem um valor especial, pois o livro é, para seu autor – todos sabem –, como um de seus filhos diletos. E a sua entrega a outrem é um ato de amor.

Rodrigo da Cunha Pereira é capaz deste e de dezenas de outros atos de imenso amor e afeto, na sua atividade profissional, em seu escritório que preferiu denominar Clínica do Direito (1983), eis que dedicou toda a sua vida de advogado a ouvir histórias de amor e de desamor, de afeto e de desafeto, dentro do cenário das inúmeras famílias que o buscam na intenção de dirimir os conflitos que advêm das relações familiais. Para tal mister, a pessoa que dele

 

Introdução As mudanças naestrutura da organização jurídica da família

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Introdução

As mudanças na estrutura da organização jurídica da família

O Direito de Família1 é um dos ramos do Direito que mais sofreu e vem sofrendo alterações no último século, em todo o mundo ocidental. Essas mudanças estão associadas ao declínio do patriarcalismo, que, por sua vez, tem suas raízes históricas na Revolução Industrial e na Revolução Francesa, que marcaram um novo ciclo histórico: a Idade Contemporânea. A partir daí o declínio do patriarcalismo começa a se acentuar e surge o movimento feminista, a grande revolução do século XX2. No Brasil, essa revolução teve seu marco inicial na década de 1960 do século XX, cujas consequências começaram a dar sinais na legislação sobre a família, especialmente com a Lei n. 4.121/64, denominada “Estatuto da Mulher

Casada”. Desde então, não parou mais. A suposta superioridade masculina ficou abalada com a reivindicação de um lugar de sujeito para as mulheres e não mais assujeitadas ao pai ou ao marido. A conquista por um “lugar ao sol” das mulheres, isto é, de uma condição de sujeito, abalou a estrutura e a organização da família. Os

 

Capítulo 1 - PRINCÍPIOS GERAIS E CONSTITUCIONAIS DO DIREITO

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Capítulo 1

PRINCÍPIOS GERAIS e constitucionais DO DIREITO

1. O

� positivismo e a compreensão do Direito através de princípios

A compreensão e aplicação de uma principiologia no Direito contemporâneo pressupõe a quebra e mudança de uma concepção jurídica preponderantemente positivista. Ronald Dworkin é um dos autores que mais tem incitado o debate sobre a questão principiológica e sua incompatibilidade com o positivismo clássico.

Muito pertinente seu questionamento, com vistas a apurar se a

“justiça requer decisões de acordo com regras preexistentes”1, ou seja, se estamos atrelados às concepções positivistas, que entendem que o Direito se reduz a um mundo fechado de regras. Em caso afirmativo, tudo o que não está contido nas regras não existe no

Direito.

Marcelo Campos Galuppo2 fundamenta o positivismo jurídico, amparado no pensamento de Norbert Hoerster, em sua tese

1 L

� evando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,

 

Capítulo 2 - A SUBJETIVIDADE NAO BJETIVIDADE DOS ATOS E FATOS JURÍDICOS

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Capítulo 2

A SUBJETIVIDADE NA

OBJETIVIDADE

DOS ATOS E FATOS JURÍDICOS

1. A

� outra dimensão da lei

O Direito é uma eficaz técnica de organização social e, portanto, uma sofisticada técnica de controle das pulsões. Isso significa que para existir o Direito é necessário que haja interditos e proibições.

A primeira lei organizadora das relações sociais é uma lei de Direito de Família, conhecida como lei-do-pai ou lei do incesto. É essa lei primeira que funda a cultura, isto é, possibilita a passagem da natureza para a cultura. Essa passagem do estado instintual para um estado de aculturação acontece todos os dias com cada criança, em qualquer sociedade humana. Essa primeira lei constitui o passo fundamental e fundante do sujeito. Isso acontece quando o pai, ou melhor, um pai, já que o pai não é necessariamente biológico, intercepta o desejo da mãe, colocando-se entre ela e o filho, fazendo um corte naquela simbiótica relação. Com esse interdito, ocorre a separação mãe-filho e surge a possibilidade de existir um “sujeito”, ou, em linguagem mais comum para o campo jurídico, a “pessoa”. Essa lei simbólica é o que Freud chamou de interdição do incesto, cujo representante é o pai, e os seus mecanismos e estruturação estão

 

Capítulo 3 - MORAL E ÉTICA – UMA DISTINÇÃO NECESSÁRIA PARA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS

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Capítulo 3

MORAL E ÉTICA – UMA

DISTINÇÃO NECESSÁRIA PARA

APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS

1. A

� ética inclusiva e a moral excludente

A história da organização jurídica da família moderna assenta-se em princípios que foram construídos e desconstruídos1 por meio de uma ideologia movente ao longo dos séculos. Além dos aspectos políticos e econômicos que davam o tom patrimonializado e hierarquizado às famílias ocidentais, ela calcava-se também em uma moral que dizia o dever-ser e sustentava a ideologia patriarcal inclusive por meio de uma moral sexual civilizatória2. Foi por intermédio dessa moral sexual que se legitimaram ou ilegitimaram-se determinadas categorias de filhos e formas de constituição de famílias. Em nome da moral e dos bons costumes, a história do Direito de Família é também uma história de exclusões e em nome dessa moral muita injustiça já se fez. Com a evolução do conhecimento científico, os ideais de liberdade e igualdade e a descoberta do inconsciente associado ao pensamento filosófico

 

Capítulo 4 - OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS PARA O DIREITO DE FAMÍLIA

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Capítulo 4

OS PRINCÍPIOS

FUNDAMENTAIS PARA O

DIREITO DE FAMÍLIA

Na organização jurídica contemporânea da família não é mais possível prescindir de normas que não estejam assentadas ou não levem em consideração a dignidade da pessoa humana. Embora essa noção tenha se tornado princípio expresso somente com a Constituição da República de 1988, a sua conceituação já havia sido dada no século XVIII por Kant e é ela que nos dá ainda o suporte para sua compreensão mais profunda. A dignidade é também um princípio ético que paira, norteia e pressupõe vários outros princípios, já que não é possível pensar em ser humano sem dignidade.

Com a compreensão de que o sujeito de direito é também um sujeito desejante, isto é, que o sujeito do inconsciente está presente nos atos, fatos e negócios jurídicos, e feita a distinção entre moral e ética, é possível e necessário elencar os princípios essenciais para o Direito de Família. Isso significa que toda e qualquer decisão deve, necessariamente, considerar os princípios aqui elencados. Sem isso, as decisões e concepções doutrinárias certamente se distanciarão do ideal de justiça ou ficarão contraditórias com um sistema jurídico que se pretende ético, no sentido universalizante em contraposição aos perigosos particularismos morais.

 

Conclusão - A PRINCIPIOLOGIA ESSENCIAL PARA O DESIGN DO DIREITO DE FAMÍLIAS

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Conclusão

A PRINCIPIOLOGIA ESSENCIAL

PARA O DESIGN DO DIREITO

DE FAMÍLIAS

Uma das grandes contribuições da Psicanálise ao pensamento jurídico foi a introdução da noção de sujeito do inconsciente. Isso, além de fazer-nos compreender que o sujeito de direito é também um sujeito desejante, reforçou e consolidou a grande questão da história de todo homem: tornar-se sujeito, tomar as rédeas de seu destino e ser senhor de si. Essas noções interessam ao Direito Civil porque é por intermédio delas que se tornam possíveis e se viabilizam os contratos e negócios jurídicos, transmite-se propriedade, assumem-se, cumprem-se ou descumprem-se obrigações, responde-se por danos causados a outrem, enfim, todos os atos e fatos jurídicos são realizados pelo sujeito que é, ou pelo menos deveria ser, senhor de si entre outros senhores de si.

Essa noção de sujeito interessa particularmente ao Direito de Família, porque é somente na família, ou por meio dela, que um humano pode tornar-se sujeito e humanizar-se. Não é possível existir sujeito sem que se tenha passado por uma família, e sem sujeito não há Direito, por isso a máxima “A família é a base da sociedade”. Quando nos referimos à família como núcleo essencial, obviamente que não estamos falando de uma família tal como concebida historicamente pelo Direito até 1988, isto é, patrimonializada, hierarquizada e matrimonializada. Estamos falando da família tal como ela é hoje: plural.

 

REFERÊNCIAS

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REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

ALPA, Guido. Trattato di diritto civile – Storia, fonti, interpretazione. Milano: Giuffrè, 2000.

ALTOÉ, Sônia. Infâncias perdidas. Rio de Janeiro: Xenon, 1990.

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

AMENO, Agenita. A função social dos amantes. Belo Horizonte:

Autêntica, 1999.

ANDRADE, Fernando Dias. Sobre ética e ética jurídica. Revista da

Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, v. 8, p. 99-129.

ANTUNES ROCHA, Cármen Lúcia. O princípio da dignidade humana e a exclusão social. Anais da XXVII Conferência Nacional dos Advogados – Justiça: realidade e utopia. Brasília:

OAB, Conselho Federal, p. 69-92, v. I, 2000.

ARCE Y FLÓREZ-VALDÉS, Joaquim. Los principios generales del derecho y su formulación constitucional. Madrid: Civitas, 1990.

ARENDT, Hannah. A vida do espírito: o pensar, o querer, o julgar.

 

REFERÊNCIAS NORMATIVAS EMDIREITO DE FAMÍLIA PORORDEM CRONOLÓGICA

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REFERÊNCIAS NORMATIVAS EM

DIREITO DE FAMÍLIA POR

ORDEM CRONOLÓGICA

– Constituição Federal – arts. 1º, III, 3º, I, III, IV, 4º, II, 5º,

I, II, XXX, XXXI, XXXIV, XXXV, XXXVI, XLI, LV, LX, LXVII,

LXXIV, LXXVI, LXXVIII, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, 226, 227, 228, 229 e

230.

– Emenda Constitucional n. 45, de 30-12-2004 – Altera os arts. 5º, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112,

114, 115, 125, 126, 127, 128, 129 e 134 da Constituição Federal e acrescenta os arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A.

– Emenda Constitucional n. 64, de 4-2-2010 – Altera o art.

6º da Constituição da República para introduzir a alimentação como direito social.

– Emenda Constitucional n. 65 – Altera o art. 227 da Constituição Federal para cuidar dos interesses da juventude.

– Emenda Constitucional n. 66 – Altera o § 6º do art. 226, suprimindo a separação judicial e prazos para o divórcio.

LEIS

– 1.110, de 23-5-1950 – Regula o reconhecimento dos efeitos civis ao casamento religioso.

 

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