O processo do mandado de injunção - 1ª edição de 2016

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O mandado de injunção consiste em remédio judicial genuinamente brasileiro, criado pela Constituição Federal de 1988 para enfrentar o complexo problema da omissão normativa. Passaram-se, contudo, mais de duas décadas e o referido instrumento processual ainda não contava com regulamentação legal própria. Essa situação perdurou até o advento da Lei 13.300, de 23 de junho de 2016, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo. Esta obra tem justamente o escopo de destrinchar as características do mandado de injunção, especialmente a partir da lei que o regulamentou. Trata-se de livro interdisciplinar, que cuida de um instituto pertencente à ordem constitucional, por um prisma bastante prático o processual. Ele inicia-se com a análise da eficácia das normas constitucionais, passa pelo fenômeno da inconstitucionalidade por omissão normativa e culmina com a abordagem do processo do mandado de injunção. São estudados, por exemplo, o cabimento e o objeto desse remédio, a legitimidade ad causam, a competência, o procedimento, a coisa julgada e as peculiaridades dessa ação constitucional entre as quais se destacam a provisoriedade da decisão e a eventual expansão subjetiva de sua eficácia.Trata-se de obra objetiva e acessível, que serve de norte tanto para os estudos acadêmicos sobre o mandado de injunção quanto para os profissionais do direito que dele se utilizarão na prática forense

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Agradecimentos

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Agradecimentos

Este livro é fruto de tese de doutorado defendida na velha e sempre nova Academia do Largo São Francisco. Foram várias as pessoas que, de algum ou de vários modos, contribuíram para sua realização.

Daí a profunda gratidão que sinto neste momento.

Agradeço a meu orientador na graduação, no mestrado e no doutorado, Cândido R angel Dinamarco, a quem devo o gosto pela ciência processual e o cuidado com a redação.

Aos demais professores que integraram a banca examinadora,

Flávia Piovesan, Teori Zavascki, K azuo Watanabe e José Roberto Bedaque, pelas críticas construtivas.

A Diogo Naves Mendonça, meu primo-irmão e grande companheiro. A ele e ao querido amigo Luis Guilherme Bondioli devo a leitura atenta da tese e as valiosíssimas sugestões de conteúdo e de forma.

Aos meus pais, Sérgio Fonseca e Martha Maria, mais uma vez e sempre, por tudo. Também às minhas avós, Heloísa Fonseca e Martha

Naves, por todo o carinho e amor. Ainda nesse rol, entram duas companheiras de todos os momentos, Marcelle Oguido e minha irmã A na

 

Prefácio

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prefácio

Meu caro João Francisco.

De todos os méritos desta sua obra, o que mais me impressionou foi sua disposição a focalizar por uma perspectiva interdisciplinar um instituto que em si mesmo pertence à ordem constitucional, mas cuja utilidade prática depende estritamente da correta colocação das técnicas processuais responsáveis por sua operacionalização. Louvo sua coragem de aplicar-se a uma proposta de harmonização entre esses dois ramos do saber jurídico e também a sua capacidade de bem costurar as normas e razões político-institucionais do mandado de injunção com os preceitos de direito processual indispensáveis para que possa cumprir adequadamente sua missão de cunho marcadamente democrático.

Há muitos anos venho manifestando meu entusiasmo por essa colocação metodológica consistente em associar normas e conceitos de um ramo do saber jurídico a normas e conceitos de outro ramo, mediante uma interação que concorre para a valorização de ambos como sistemas de busca e oferta de soluções justas e aptas a promover o bem-estar social. Foi essa a postura assumida em minha tese A instrumentalidade do processo, apresentada em nossa Faculdade no ano de 1989, e tem sido essa uma linha posta em prática em minhas atividades como orientador no curso de pós-graduação, onde sempre que posso procuro incentivar os estudantes a se pautarem pela interdisciplinaridade.

 

Capítulo I - Introdução

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Capítulo

I

Introdução

1  Objeto e estrutura do trabalho

A Constituição consiste em um conjunto de normas jurídicas e, portanto, de comandos imperativos. Tal como todo preceito normativo, a norma constitucional pode ser infringida quando se pratica um ato por ela vedado ou mesmo quando se deixa de praticar um ato por ela exigido. No primeiro caso, a desconformidade com a

Constituição origina-se de uma ação; no outro, de uma omissão.

A omissão inconstitucional configura-se, de modo geral, pela inércia ilegítima dos poderes públicos em tomar uma providência:

(i) administrativa concreta; (ii) judicial; ou (iii) normativa.1 Para enfrentar a inércia relativa a providências administrativas concretas, o ordenamento jurídico nacional já contava – antes mesmo de

1988 – com alguns remédios judiciais, como o mandado de segurança e a ação civil pública. Para impugnar a omissão judicial, por sua vez, já existia uma série de recursos no âmbito do sistema processual. Mas, no que tange à inércia normativa, foi só com a promul1

 

Capítulo II - Eficácia e aplicabilidade das normas constitucio nais

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Capítulo

II

Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais

2  Generalidades

É preciso discernir vigência da norma jurídica de eficácia. Uma norma vigente não é necessariamente eficaz, embora ela precise ter entrado em vigor para ser dotada de eficácia.10 Na lição de Kelsen, a palavra vigência serve para designar a “existência específica de uma norma”;11 já a eficácia traduz o fato de a norma ser efetivamente aplicada e observada pelos seus destinatários, isto é, a circunstância de que, no plano fático, a conduta humana adequa-se à prescrição

10

11

Não é imprescindível que a norma jurídica ainda esteja em vigor para ter eficácia, mas sim que, ao menos – em algum momento passado –, ela tenha sido vigente. Esse é o caso, por exemplo, das regras sobre prazos prescricionais do Código Civil de 1916, as quais continuaram eficazes por força do disposto no art. 2.028 do atual Código Civil (“Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada”). Em sentido semelhante, Miguel R eale afirma que “toda norma jurídica, uma vez vigente, pode tornar-se eficaz, mesmo quando já revogada” (“Eficácia: filosofia do direito”, p. 184).

 

Capítulo III - O fenômeno da inconstitucionalidade por omissão normativa

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Capítulo

III

O fenômeno da inconstitucionalidade por omissão normativa

5  Conceito e caracterização da omissão inconstitucional

A Constituição é um conjunto de normas jurídicas; e como tal, ela contém comandos imperativos, e não simples recomendações. A

Constituição, além disso, é o fundamento de validade de todas as outras normas, porquanto ela advém de um poder que institui os demais e não é instituído por nenhum outro: o Poder Constituinte, do qual decorre o princípio da supremacia constitucional.53 Por força dessa supremacia, todas as pessoas, públicas ou privadas, submetem-se à ordem jurídica nela fundada. Nesse sentido, é possível contrariar a Constituição praticando um ato que ela proíba (inconstitucionalidade por ação) ou mesmo deixando de praticar um ato que ela exija (inconstitucionalidade por omissão).54-55

53

54

Cf. M anoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, cap.

4º, p. 20-21. Em síntese, nas palavras de Jorge Miranda, “a Constituição constitui o Estado” (Manual de direito constitucional, II, n. 1, p. 8).

 

Capítulo IV - Mandado de injunção

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Capítulo

IV

Mandado de injunção

10  Fonte histórica

Na Inglaterra do século XIV, criou-se um remédio chamado injunction para aplicação da equity, no lugar do common law, nos casos para os quais este não era capaz de dar uma solução adequada.123 A petição era inicialmente dirigida ao rei,124 que a submetia ao

Lord Chancellor.125 Ulteriormente, o grande número de petições dirigidas ao monarca foi responsável pela criação da Court of Chancery, que foi – até meados do século XIX – o tribunal competente para julgar as causas com base no juízo de equidade. Com os Judi123

124

125

A equity, na sua origem, servia como alternativa ao formalismo exacerbado daquele sistema medieval do common law (Black’s Law Dictionary, verbete chancery, p. 263). Cf. tb. Henry J. A braham, The judicial process, cap. I, p. 12.

“(...) to grant the relief prayed for as an act of grace, when the common law gave no remedy, or no adequate remedy” (Henry J. A braham, The judicial process, cap. I, p. 11).

 

Referênci as

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Referências

ABRAHAM, Henry J. The judicial process, 7ª ed. Nova Iorque-Oxford:

Oxford University Press, 1998.

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Direito material, processo e tutela jurisdicional”, in Revista da Ajuris, v. 101, ano 33, março/2006, p. 45.

ANDERSON, Lee. “Preserving adequacy of representation when dropping claims in class actions”, in UMKC Law Review, n. 74, 2005-2006, p. 105.

AZEVEDO, Luiz Carlos de ; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Lições de história do processo civil romano. São Paulo: RT, 1996.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe ; HACHEM, Daniel Wunder. “As relações entre os Poderes da República no Estado brasileiro contemporâneo: transformações autorizadas e não autorizadas”, in Interesse Público, v. 70, nov.-dez./2011, p. 37.

BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança, 11ª ed. (atualizada por

Bernardo Pimentel Souza). Rio de Janeiro: Forense, 2008.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Ainda e sempre a coisa julgada”, in

 

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