Tratado de direito penal econômico, v. 2

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Este lançamento do consagrado autor Cezar Roberto Bitencourt apresenta um estudo aprofundado e detalhado do Direito Penal Econômico, segmento do Direito Penal Clássico.
Na análise de dez leis especiais que regulam e tutelam bens jurídicos vinculados ao sistema econômico, o autor procura conciliar a letra da lei à jurisprudência, valendo-se também de sua experiência pessoal no magistério, advocacia, e em órgãos públicos, especificamente no Ministério Público. Aliado a isto, cita reflexões de autores à temas pouco explorados, proporcionando um rico intercâmbio doutrinário.
O segundo volume deste trabalho ocupa-se dos seguintes diplomas legais: crimes licitatórios (Lei n. 8.666/93), crimes de trânsito (lei n. 9.503/97), crimes de lavagem de dinheiro (lei n. 9.613/98 com alterações da lei n. 12.683/2012), crimes falimentares (lei n. 11.101/2005) e comentários à Lei de organização criminosa (lei n. 12.850/2013).

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Publicações do Autor

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Publicações do Autor

Tratado de direito penal – parte geral, 22. ed., São Paulo, Saraiva, 2016, v. 1.

Tratado de direito penal – parte especial, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2016, v. 2.

Tratado de direito penal – parte especial, 12. ed., São Paulo, Saraiva, 2016, v. 3.

Tratado de direito penal – parte especial, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 2016, v. 4.

Tratado de direito penal – parte especial, 10. ed., São Paulo, Saraiva, 2016, v. 5.

Código Penal comentado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2015.

Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013 (em coautoria com Paulo­

César Busato), São Paulo, Saraiva, 2014.

Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais (em coautoria com Juliano Breda), 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2014.

Crimes contra a ordem tributária, São Paulo, Saraiva, 2013.

Erro de tipo e erro de proibição, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 2013.

Penas alternativas, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 2013.

 

O regresso

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o regresso

Vania Barbosa Adorno Bitencourt

Não há nada mais bonito

Do que aquilo que nos olhos encerra

De um homem que hoje é menino

Ao regressar à sua Terra.

Anos e anos se passaram

E continua o mesmo alto Capão

A mesma estrada velha

Que dá acesso ao espraiado

Até mesmo o Butiá

Que é marca desse chão.

Vejo-me caindo do cavalo baio

E a mãe acudindo preocupada

O piá de sete anos

Que mal haviam se completado

Como pode ser assim,

Conservar-te tão perfeita?

Confesso, não cabia mais em mim

A saudade neste peito

Saudade do pai e da mãe

Tão jovens, mas de conceito.

Da rígida educação

Que me tornou um homem feito

Saudade dos irmãos quase gêmeos

Das brincadeiras impensadas

Da irmãzinha delatora (Tininha)

Que sempre nos entregava

Saudade de quando fui à escola a primeira vez

E, de certa forma, até esqueci

Que ali eu morava

 

Prefácio

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Prefácio

Cezar Roberto Bitencourt é hoje consagrado penalista brasileiro, que dispensa apresentações. Angariou ele merecido prestígio acadêmico através de uma obra vasta e densa, que exercitou-se em leis extravagantes (como o volume que tratou dos crimes contra as finanças públicas e de responsabilidade dos prefeitos), enfrentou espinhosas questões de parte geral (a exemplo do estudo sobre erro), interessou-se pela história e pelas misérias da pena privativa de liberdade, num livro significativamente intitulado Falência da Pena de Prisão, viveu o desafio de sistematizar uma teoria geral do delito, desenvolveu obras conjuntas em colaboração com destacados penalistas brasileiros e europeus, e finalmente condensou sua reflexão num magnífico Tratado em cinco volumes.

Entre as múltiplas virtudes de Cezar Bitencourt quero salientar seu permanente compromisso com a realidade do sistema penal. Em toda a sua obra lateja a preocupação com os cenários policiais e judiciais, com o concreto exercício de poder punitivo.

 

1. Considerações introdutórias

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1. Considerações introdutórias

Escrever sobre crimes licitatórios há quase vinte anos de vigência da Lei n. 8.666/93, e após mais de duas dezenas de autores terem enfrentado essa tarefa, não nos pareceu um empreendimento de fácil execução. Contudo, premido pela necessidade profissional

(o exercício da advocacia alimentado por verdadeira enxurrada de problemas que só um país continental oferece) e temperado pelo gosto acadêmico e científico da temática, resultaram esmaecidos nossos temores literários e alimentaram nossa ousadia, levando-nos a aventurar-nos na tarefa de desenvolver algumas de nossas ideias sobre essa seara da criminalidade, que abrange, ao mesmo tempo, grandes empresários e inúmeros gestores públicos, independentemente da motivação que os envolve.

Pareceu-nos importante, com todo respeito aos administrativistas que se ocuparam dessa matéria, levar a público a visão de um penalista comprometido com a cientificidade e as garantias que só a dogmática de um Direito Penal da Culpabilidade oferece, no marco de um Estado Constitucional e Democrático de Direito, considerando que, pelo menos que seja do nosso conhecimento, apenas dois penalistas haviam enfrentado esse assunto com mais profundidade.

 

1ª SEÇÃO - ASPECTOS GERAIS

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1ª SEÇÃO

ASPECTOS GERAIS

EVOLUÇÃO EPISTEMOLÓGICA

DO DIREITO PENAL

I

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. O modelo positivista do século XIX.

3. O modelo neokantista. 4. O ontologismo do finalismo de Welzel. 5. Pós-finalismo: os modelos funcionalistas.

1. Considerações preliminares

A dogmática jurídico-penal é a disciplina que se ocupa da sistematização do conjunto de valorações e princípios que orientam a própria aplicação e interpretação das normas penais. Seu principal objeto de estudo é a teoria geral do delito, também referida pela doutrina especializada como teoria do fato punível1, em cujo núcleo estão as normas inscritas na Parte Geral do Código Penal que nos auxiliam a identificar e delimitar os pressupostos gerais da ação punível e os correspondentes requisitos de imputação. O conhecimento dos temas abrangidos pela teoria geral do delito é, por isso, extraordinariamente importante, pois somente através do entendimento dos elementos que determinam a relevância penal de uma conduta, e das regras que estabelecem quem, quando e como deve ser punido, estaremos em condições de exercitar a prática do

 

2ª Seção - CRIMES EM ESPÉCIE

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2ª Seção

CRIMES EM ESPÉCIE

DISPENSA OU INEXIGÊNCIA

ILEGAL DE LICITAÇÃO

VI

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado e conteúdo do injusto. 3. Sujeitos ativo e passivo do crime. 3.1. Sujeito ativo do crime. 3.1.1.

Concorrente particular (sem a qualificação de funcionário público). 3.1.2. Procurador jurídico de órgão público: emissão de pareceres. 3.2. Sujeito passivo do crime.

4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Fora das hipóteses previstas em lei e formalidades pertinentes à dispensa e à inexigibilidade. 4.2. As hipóteses contidas nos incisos I e II do art. 24 não exigem formalidades para dispensa da licitação. 5. Limitação da punibilidade do extraneus que participa da dispensa ou inexigibilidade ilegal de licitação (parágrafo único). 6. Atipicidade da utilização equivocada de uma modalidade de licitação por outra. 7. Tipo subjetivo: adequação típica. 7.1. (Des) necessidade de elemento subjetivo especial do injusto. 8. Inobservância de formalidades e falsidade ideológica: princípio da consunção. 8.1. Irrelevância da diversidade de bens jurídicos e da maior gravidade do crime-meio. 9. Normas penais em branco e retroatividade das normas integradoras. 10. Consumação e tentativa. 10.1.

 

VI - DISPENSA OU INEXIGÊNCIAILEGAL DE LICITAÇÃO

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2ª Seção

CRIMES EM ESPÉCIE

DISPENSA OU INEXIGÊNCIA

ILEGAL DE LICITAÇÃO

VI

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado e conteúdo do injusto. 3. Sujeitos ativo e passivo do crime. 3.1. Sujeito ativo do crime. 3.1.1.

Concorrente particular (sem a qualificação de funcionário público). 3.1.2. Procurador jurídico de órgão público: emissão de pareceres. 3.2. Sujeito passivo do crime.

4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Fora das hipóteses previstas em lei e formalidades pertinentes à dispensa e à inexigibilidade. 4.2. As hipóteses contidas nos incisos I e II do art. 24 não exigem formalidades para dispensa da licitação. 5. Limitação da punibilidade do extraneus que participa da dispensa ou inexigibilidade ilegal de licitação (parágrafo único). 6. Atipicidade da utilização equivocada de uma modalidade de licitação por outra. 7. Tipo subjetivo: adequação típica. 7.1. (Des) necessidade de elemento subjetivo especial do injusto. 8. Inobservância de formalidades e falsidade ideológica: princípio da consunção. 8.1. Irrelevância da diversidade de bens jurídicos e da maior gravidade do crime-meio. 9. Normas penais em branco e retroatividade das normas integradoras. 10. Consumação e tentativa. 10.1.

 

VII - FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVODO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

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FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO

DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

VII

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo. 4. Fraude civil e fraude penal: ontologicamente iguais. 5. Tipo objetivo: adequação típica. 5.1. Mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente. 5.1.1. Mediante “ajuste” ou “combinação”. 5.1.2. Mediante “qualquer outro expediente”. 5.2. Elementares inexistentes: exigência de vantagem ilícita e prejuízo alheio. 5.3. Vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: irrelevância da natureza econômica. 6. Tipo subjetivo: adequação típica. 6.1. Elemento subjetivo especial do injusto: intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da licitação. 7. Fracionamento do objeto licitado e emprego de outra modalidade de licitação. 8. Consumação e tentativa. 9. Classificação doutrinária. 10. Pena e ação penal.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

 

VIII - ADVOCACIA ADMINISTRATIVANOS CRIMES LICITATÓRIOS

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ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

NOS CRIMES LICITATÓRIOS

VIII

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo do crime. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Causar a instauração de licitação ou celebração de contrato. 4.2. Invalidação de licitação ou de contrato decretada pelo Poder Judiciário. 5. Tipo subjetivo: adequação típica. 5.1.

(Des)necessidade de elemento subjetivo especial do injusto. 6. Consumação e tentativa. 7. Classificação doutrinária. 8. Pena e ação penal.

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

1. Considerações preliminares

A criminalização da denominada advocacia administrativa constitui inovação do Código Penal de 1940, na medida em que o Código Criminal de 1830 e o Código Penal de

 

IX - CAUSAR MODIFICAÇÃO OU VANTAGEMILEGAL AO ADJUDICATÁRIO

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CAUSAR MODIFICAÇÃO OU VANTAGEM

ILEGAL AO ADJUDICATÁRIO

IX

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo do crime. 3.1. Sujeito ativo do crime. 3.1.1. Contratado (sem a qualificação de funcionário público). 3.1.2. Procurador jurídico de órgão público: emissão de pareceres. 3.2. Sujeito passivo do crime. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual.

4.2. Durante a execução do contrato, no ato convocatório da licitação ou nos instrumentos contratuais. 4.3. Elemento normativo especial da ilicitude: sem autorização em lei. 4.4. Elementar implícita e exercício regular de direito. 5. Pagamento de fatura preterindo ordem cronológica de sua exigibilidade. 5.1. Vinculação do pagamento a cada unidade de Administração, obedecendo a cada fonte diferenciada de recurso. 6. Contratado que concorre para a ilegalidade: limitação de sua punibilidade. 7. Norma penal em branco: sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação e prorrogação contratual. 8. Elemento subjetivo: adequação típica. 9. Consumação e tentativa. 10. Classificação doutrinária. 11. Pena e ação penal.

 

X - FRAUDE À REALIZAÇÃODO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

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FRAUDE À REALIZAÇÃO

DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

X

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos do crime. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Elementares implícitas ou exercício regular de direito. 4.2. Descaracterização de possível excesso em exercício regular de direito. 5. Tipo subjetivo: adequação típica. 6. Consumação e tentativa.

7. Classificação doutrinária. 8. Pena e ação penal.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

1. Considerações preliminares

O art. 335 do CP (revogado por este e pelo art. 95 desta lei de regência), em sua primeira parte, criminalizava as mesmas condutas que tinham, contudo, como objetivo a concorrência ou venda em hasta pública, promovida pela Administração federal, estadual ou municipal, ou entidade paraestatal. Este dispositivo da lei especial, por sua vez, criminaliza referidas condutas relativas à realização de qualquer ato de procedimento licitatório, do qual a concorrência pública é apenas uma espécie do gênero.

 

XI - DEVASSA DO SIGILODE PROPOSTA EM LICITAÇÃO

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DEVASSA DO SIGILO

DE PROPOSTA EM LICITAÇÃO

XI

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Proteção penal específica do dever de fidelidade funcional. 5. Tipo subjetivo: adequação típica. 6. Consumação e tentativa. 7. Concurso de crimes e conflito aparente de normas. 8. Classificação doutrinária. 9. A desproporcional cominação de penas e sua questionável constitucionalidade. 10. Pena e ação penal.

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

1. Considerações preliminares

O presente artigo reproduz, com pequenas alterações, a previsão contida no art.

326 do CP de 1940, que contempla a seguinte redação: “Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo”. Aliás, com a previsão constante deste art. 94 a Lei n. 8.666/93 disciplina integralmente a matéria que consta nesse dispositivo do Código Penal. Segundo a doutrina especializada, com essa previsão a Lei de Licitações trata de forma mais abrangente toda a matéria contida no art. 326 do CP, revogando-o tacitamente (art. 2º, § 1º, da LINDB). Na realidade, este dispositivo da lei especial apenas substituiu a locução concorrência pública por procedimento licitatório, abrangendo todas as modalidades de licitação, da qual a concorrência pública é somente uma espécie do gênero licitatório.

 

XII - AFASTAR LICITANTE MEDIANTEVIOLÊNCIA OU FRAUDE

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AFASTAR LICITANTE MEDIANTE

VIOLÊNCIA OU FRAUDE

XII

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo do crime. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Mediante violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo. 4.1.1.

Mediante violência (vis corporalis). 4.1.2. Mediante grave ameaça (vis compulsiva).

4.1.3. Mediante fraude. 4.1.4. Mediante o oferecimento de vantagem de qualquer tipo: irrelevância da natureza ou espécie da vantagem oferecida. 5. Abstenção ou desistência de licitar, em razão de vantagem oferecida. 6. Crime praticado mediante violência: concurso material de crimes ou cúmulo material de penas. 7. Tipo subjetivo: adequação típica. 8. Consumação e tentativa. 9. Classificação doutrinária. 10. Pena e ação penal.

Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

 

XIII - FRAUDE EM LICITAÇÃO INSTAURADA EM PREJUÍZO DA FAZENDA PÚBLICA

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FRAUDE EM LICITAÇÃO INSTAURADA EM

PREJUÍZO DA FAZENDA PÚBLICA

XIII

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Objeto material: licitação instaurada e/ou contrato dela decorrente. 4. Sujeitos do crime.

4.1. Sujeito ativo do crime. 4.2. Sujeito passivo do crime. 5. Tipo objetivo: adequação típica. 5.1. Meios executórios da conduta fraudulenta descrita no caput do art.

96. 5.1.1. Elevando arbitrariamente os preços de bens ou mercadorias. 5.1.2. Vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada. 5.1.3.

Entregando uma mercadoria por outra. 5.1.4. Alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida. 5.1.5. Tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato. 5.2. “Licitação instaurada” para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente. 6. Tipo subjetivo: adequação típica. 6.1. (Des)necessidade de elemento subjetivo especial do injusto. 7. Consumação e tentativa. 8. Classificação doutrinária. 9. Pena e ação penal.

 

XIV - INIDONEIDADE PARA PARTICIPARDE LICITAÇÃO PÚBLICA

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INIDONEIDADE PARA PARTICIPAR

DE LICITAÇÃO PÚBLICA

XIV

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo do crime. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. A elementar normativa “declarado inidôneo”. 5. Declarado inidôneo que vier a licitar ou contratar com o poder público. 6. Tipo subjetivo: adequação típica. 7. Consumação e tentativa. 8. Classificação doutrinária. 9. Pena e ação penal.

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

1. Considerações preliminares

O art. 87 da lei de regência estabelece, para a inexecução total ou parcial de contrato com a Administração Pública, as seguintes sanções: a) advertência; b) multa, na forma prevista no edital ou no contrato; c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração; e d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

 

XV - IMPEDIR A INSCRIÇÃONOS REGISTROS CADASTRAIS

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IMPEDIR A INSCRIÇÃO

NOS REGISTROS CADASTRAIS

XV

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Inscrição e registro dos dados cadastrais. 3. Bem jurídico tutelado. 4. Sujeitos do crime. 5. Tipo objetivo: adequação típica. 6. Tipo subjetivo: adequação típica. 7. Consumação e tentativa. 8. Classificação doutrinária. 9. Pena e ação penal.

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

1. Considerações preliminares

Embora, teoricamente, o direito de participar de licitações públicas seja o mais amplo possível, estando aberto e disponível a todos os cidadãos, a segurança burocrática recomenda a existência de mecanismos de controle para filtrar a regularidade, legalidade e legitimidade dos participantes. Objetiva-se, em outros termos, permitir que o Poder Público detenha um certo banco de dados daqueles que se apresentem aptos a competir, isto é, que satisfaçam os requisitos mínimos indispensáveis estabelecidos previamente pela legislação específica. Com essa finalidade, a Lei n. 8.666/93 reservou uma seção especial (Seção III) disciplinando e regulando a formalização desses “registros­ cadastrais”, em seus arts. 34 a 37.

 

REFERÊNCIAS

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REFERÊNCIAS

ALCÁCER GUIRAO, Rafael. La tentativa inidónea. Fundamento de punición y configura-

ción del injusto. Granada: Comares, 2000.

ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale; Parte Speciale. Milano, 1954 e 1977.

ATALIBA, Geraldo. Empréstimos públicos e seu regime jurídico. São Paulo: RT, 1973.

BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Barcelona:

Bosch, 1998.

BAJO FERNANDEZ, M. Manual de derecho penal; Parte Especial. 2. ed. Madrid: Civitas,

1991.

BATISTA, Nilo. Decisões criminais comentadas. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1976.

_________. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990.

_________. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006.

_________. O elemento subjetivo da denunciação caluniosa. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1975.

_________. Temas de direito penal. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1984.

BATISTA, Weber Martins. O furto e o roubo no direito e no processo penal. 2. ed. Rio de

 

1ª SEÇÃO - ASPECTOS GERAIS

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1ª SEÇÃO

ASPECTOS GERAIS

APLICABILIDADE DOS INSTITUTOS DA LEI

N. 9.099/95 NOS CRIMES DE TRÂNSITO

I

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Aplicação dos institutos penais da

Lei n. 9.099/95 aos crimes tipificados no Código de Trânsito Brasileiro: interpretação do art. 291. 2.1. Interpretação e aplicação do art. 291 e parágrafo único conforme a redação originária do CTB (antes da alteração produzida pela Lei n.

11.705/2008). 2.2. Interpretação e aplicação do art. 291 após a alteração produzida pela Lei n. 11.705/2008. 2.3. Interpretação e aplicação do art. 291 após a entrada em vigor da Lei n. 12.971/2014.

Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo

Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

§ 1º Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts.

 

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