Série IDP – Linha Doutrina – Curso de Direito Processual Civil, 1ª edição.

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Trata-se de um curso completo, inteiramente elaborado à luz na Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, o Código de Processo Civil. Formatado em volume único, visa proporcionar um estudo direcionado e integral da matéria, sem deixar de ser crítico, reflexivo e propositivo. Trata-se de uma obra com linguagem direta e objetiva, mas que, ao mesmo tempo, apresenta densidade de conteúdo e não se exime de enfrentar os questionamentos que surgem com o Novo CPC. Assim, a obra pretende ter a capacidade de instrumentalizar o leitor para um estudo fluido, rápido e completo. É direcionada aos estudantes de graduação e pós-graduação, aos operadores do direito, aos candidatos a concursos públicos e aos estudiosos do processo civil.

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APRESENTAÇÃO

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APRESENTAÇÃO

O presente livro é resultado de um projeto continuado que abrange mais de uma década de pesquisa, estudos, debates, palestras e aulas ministradas. O desafio se tornou ainda maior diante da necessidade de tratar de um direito processual civil que precisa ser repensado e, muitas vezes, reinventado, a partir de um Novo Código, que introduziu novos princípios, criou diversos institutos, extinguiu outros e, ainda, redefiniu vários regramentos.

Assim, nesta obra, o direito processual civil teve de ser reestudado, reanalisado, refletido e reescrito a partir de um novo ordenamento jurídico processual, bem como à luz das teorias do direito contemporâneas. A partir dessa perspectiva, pretendeu-se analisar as novas regras e princípios do CPC/2015, mas sem se eximir da investigação crítica. Desse modo, sobre os novos institutos, foram lançadas reflexões e conclusões, ainda que provisórias, com todos os riscos que isso pode implicar. Por conseguinte, se o desafio era maior, os estímulos também o são.

 

Capítulo I - NOÇÕES GERAIS, CARACTERÍSTICAS, TENDÊNCIAS E PRINCÍPIOS

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I

NOÇÕES GERAIS, CARACTERÍSTICAS, TENDÊNCIAS E

PRINCÍPIOS

1.

O DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

1.1. Conceituação

O Direito Processual Civil pode ser compreendido como o conjunto de padrões normativos relativos ao processo civil. Por padrões normativos, deve-se entender não somente as regras e os princípios positivados no ordenamento jurídico, mas tudo aquilo que pode ter normatividade, ou seja, tudo o que compõe o sistema jurídico processual civil, como os princípios gerais do direito, a jurisprudência, os precedentes e as súmulas

(vinculantes ou não).

A Dogmática do Direito Processual Civil, que alguns chamam de ciência do direito processual civil1, constitui-se nos estudos acerca dos padrões normativos e dos discursos jurídicos produzidos em torno do direito processual, tais como os discursos formulados pela doutrina, pelos operadores do direito e pela jurisprudência.

A Teoria Geral do Processo, por sua vez, tem por objeto analisar reflexivamente o direito processual civil e a sua dogmática. Assim, não está restrita ao estudo dos padrões normativos, tampouco aos discursos jurídicos produzidos em torno do direito processual – embora eles também estejam dentro do seu objeto –, pois também se ocupa de analisar reflexiva e dialeticamente os discursos produzidos por outros ramos do direito (como Direito Constitucional, Direito Civil etc.) e por outras áreas do saber

 

Capítulo II - APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS E DIREITO ESTRANGEIRO

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II

APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS E

DIREITO ESTRANGEIRO

1.

A aplicabilidade das normas processuais brasileiras e o direito estrangeiro

As normas processuais brasileiras aplicam-se aos processos judiciais que tramitam no Brasil, ressalvada as disposições específicas de tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte (art. 13, NCPC).

Assim, diferentemente do que ocorre com normas de direito civil, por exemplo, em que é possível a aplicação de direito estrangeiro, em determinadas situações, o processo judicial brasileiro é regido pelas normas de direito processual civil brasileiras, independentemente da qualidade da parte ou da situação de direito material envolvida.

Por exemplo, os arts. 7º a 8º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

(Decreto-Lei n. 4.657/1942) estabelecem uma série de casos aos quais se aplica a lei civil estrangeira pelo Judiciário brasileiro1. Contudo, em quaisquer dessas hipóteses, se o processo judicial tramitar perante a Justiça brasileira, aplicam-se a ele as normas brasileiras de direito processual civil, ainda que a Justiça brasileira tenha de aplicar as normas de direito civil estrangeiras.

 

Capítulo III - DIREITO INTERTEMPORAL: VIGÊNCIA, APLICABILIDADE, EFICÁCIA E ULTRATIVIDADE DA LEI PRO CESSUAL

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III

DIREITO INTERTEMPORAL: VIGÊNCIA,

APLICABILIDADE, EFICÁCIA E ULTRATIVIDADE DA

LEI PROCESSUAL

1.

AS NORMAS PROCESSUAIS E O DIREITO INTERTEMPORAL

A regra precípua de direito intertemporal no processo civil é a irretroatividade da lei processual. Além disso, as normas de direito processual aplicam-se imediatamente aos processos que estiverem em curso, mas devem ser respeitados os atos processuais já praticados e as situações jurídicas processuais consolidadas sob a vigência da lei processual anterior (art. 14, NCPC).

Portanto, a primeira conclusão é que se mantêm a validade e a eficácia dos atos processuais já praticados sob a égide do CPC/1973. O Novo CPC somente se aplica aos atos processuais que se iniciarão sob a sua vigência.

2.

O NOVO CPC E OS PROCEDIMENTOS DE LEI ESPECIAL

As disposições do Novo Código de Processo Civil são aplicáveis, supletiva e subsidiariamente, aos procedimentos (cíveis) previstos em lei especial (ex.: ação civil pública, ação popular, mandado de segurança, ações locatícias etc.) que não são revogados pela vigência do NCPC (art. 1.046, § 2º, NCPC)1.

 

Capítulo IV - JURISDIÇÃO

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IV

JURISDIÇÃO

1.

CONCEITUAÇÃO E NOÇÕES GERAIS

A palavra jurisdição é polissêmica, tendo diversos sentidos segundo o campo do conhecimento a que se refere. Contudo, há uma apropriação do termo pelo direito processual civil, que lhe confere um sentido específico.

Mesmo no direito processual, esse conceito nunca foi e continua não sendo estanque, de modo que foi sendo modulado de acordo com as novas teorias do processo e as especificidades de cada momento histórico do processo civil. Desde os clássicos até processualistas contemporâneos e brasileiros, pode-se observar que o conceito de jurisdição compreende uma série de características que variam de acordo com o estágio de desenvolvimento (ou estado da questão) do direito processual.

Para Chiovenda, “pode-se definir jurisdição como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de

órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”1. Com efeito, a lei, elaborada pelo Poder Legislativo, é geral e abstrata. O Juiz, ao exercer jurisdição, cria a norma do caso concreto, atuando a vontade concreta do direito.

 

Capítulo V - COMPET ÊNCIA

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V

COMPETÊNCIA

1.

CONCEITO E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS

Diversos doutrinadores já se propuseram a definir o instituto, das mais diversas formas.

Para Liebman, “competência é a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão, ou seja, a medida da jurisdição”1.

A doutrina brasileira também define competência como a “medida da jurisdição”2, “o conjunto de limites dentro dos quais cada órgão do Judiciário pode exercer legitimamente a função jurisdicional”3, a “distribuição de jurisdição entre os diversos órgãos jurisdicionais”4.

A competência é norteada pelos princípios do juiz natural, da tipicidade e da indisponibilidade.

Segundo o princípio do juiz natural, toda pessoa tem o direito de que o seu processo seja julgado por um juiz competente e estabelecido previamente ao conflito, vedando-se os tribunais de exceção.

O princípio da tipicidade, por sua vez, informa que as competências dos órgãos judiciais são, em regra, somente aquelas expressamente enumeradas na Constituição.

 

Capítulo VI - COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL E NACIONAL

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VI

COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL E

NACIONAL

1.

1.1.

COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL

Noções gerais, definição e princípios

No âmbito interno, diz-se que a jurisdição é una, pois a decisão de um juiz de qualquer órgão jurisdicional brasileiro está apta a produzir efeitos para todo o território brasileiro. Contudo, quando uma medida judicial proferida por determinado juízo precisa ser cumprida em local de competência territorial de outro juízo, é preciso, em regra, uma comunicação formal por meio de carta precatória.

De outro lado, no âmbito internacional, quando um ato processual ou uma decisão judicial precisam ser cumpridos em outro país, é preciso ter em mente que cada

Estado é soberano nos limites do seu território. Desse modo, os atos processuais em geral do Estado solicitante precisam ser submetidos a um procedimento de aceitação pelo Estado solicitado.

Num mundo globalizado, onde as relações entre Estados e seus povos – sobretudo com a intensificação das relações comerciais, a circulação de pessoas e o fluxo de informações – cada vez mais ultrapassam os limites das fronteiras estatais, os mecanismos de cooperação entre os Estados soberanos precisam ser recrudescidos, para permitir que os próprios Estados possam manter a sua soberania e atuar diante de novos desafios.

 

Capítulo VII - AÇÃO

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VII

AÇÃO

Com o Novo Código de Processo Civil, uma das maiores discussões doutrinárias diz respeito exatamente à questão da teoria da ação que foi adotada, o que impacta diretamente na continuidade ou não das chamadas “condições da ação” no sistema processual.

A ação é um instituto de vital relevância para o direito processual civil. Para definir o significado de ação, surgiram diversas teorias, desenvolvidas ao longo do tempo por renomados processualistas.

1.

TEORIAS DA AÇÃO

Diversas teorias se propõem a explicar o significado de ação, as quais contribuíram em grande medida para o desenvolvimento do instituto. Abaixo, faz-se um estudo das principais teorias da ação.

1.1.

Teoria Civilista (ou Teoria Imanentista)

A ação é o próprio direito material que, sendo violado, vai a juízo pedir proteção.

É também chamada de Teoria Imanentista da Ação.

Savigny foi quem inicialmente desenvolveu essa teoria1.

1.2.

 

Capítulo VIII - PROCESSO

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VIII

PROCESSO

O termo “processo” dá a ideia de algo que caminha para a frente e que se desenvolve em atos. No âmbito do direito processual civil, o termo ganha especial relevância, na medida em que a definição de processo e a sua inclusão como categoria jurídica está ligada, na sua origem, ao próprio reconhecimento do direito processual civil como disciplina autônoma.

Para definir “processo” como um instituto do direito processual civil e compreender toda a complexidade que o cerca, é preciso analisar as teorias do processo, o que se fará a seguir.

1.

1.1.

TEORIAS DO PROCESSO

Teoria da Relação Processual

Segundo grande parte da doutrina, o Direito Processual Civil como disciplina autônoma nasceu em 1868, com a publicação da obra de Oskar Von Bülow intitulada

“Teoria das Exceções Dilatórias e os Pressupostos Processuais”1. A grande novidade trazida por Bülow foi dizer que processo é uma relação jurídica diversa da relação jurídica de direito material.

 

Capítulo IX - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

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IX

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

1.

CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E O NOVO CPC

O desenvolvimento teórico dos pressupostos processuais foi realizado por Oskar

Von Bulöw, na sua obra Teoria das exceções dilatórias e os pressupostos processuais, publicada em 1868.

Os pressupostos processuais são os requisitos para que o processo se desenvolva regularmente, atingindo o seu curso normal, que é a sentença de mérito.

Para que exista o processo, basta que o autor tenha proposto a demanda perante um órgão jurisdicional. Ou seja, a relação processual existe mesmo sem a presença do réu. Com a citação do réu, a relação processual se triangulariza e se completa.

O Novo Código de Processo Civil manteve a categoria jurídica “pressupostos processuais” no sistema processual, pois encontra previsão expressa no art. 139, inc. IX1, e no art. 4852.

2. CLASSIFICAÇÃO

Os pressupostos processuais podem ser assim classificados:

Pressupostos processuais: a) Subjetivos: a.1) Relativos ao juiz; a.2) Relativos às partes.

 

Capítulo X - PARTES

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X

PARTES

1.

NOÇÕES GERAIS

Os sujeitos do processo são as partes e o juiz. As partes são os sujeitos que agem com parcialidade e que figuram em cada um dos polos do processo. São os titulares das diversas situações jurídicas ativas ou passivas estabelecidas na relação jurídica de direito processual.

A existência de partes é um pressuposto processual subjetivo.

2.

REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA

Se a parte não tem capacidade para estar em juízo, precisa ser representada ou assistida.

No caso de menor impúbere (art. 3º, I, CC) ser parte no processo, deverá ser representado por um de seus pais.

Se for menor púbere (art. 4º, I, CC), será assistido por um de seus genitores.

Caso se trate de menor, púbere ou impúbere, que não tiver pais (art. 1.728, CC), será representado ou assistido por tutor.

No caso de ser absoluta ou relativamente incapaz, por outras causas que não a menoridade (art. 1.767, CC), haverá necessidade de representação ou assistência por curador. A fim de que possa ser nomeado curador para representar o incapaz em todos os atos da vida civil, é imprescindível um processo de interdição, no qual será constatada a sua incapacidade civil.

 

Capítulo XI - DEVERES DAS PARTES E PROCURADORES

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XI

DEVERES DAS PARTES E PROCURADORES

1.

BASE PRINCIPIOLÓGICA E ASPECTOS GERAIS

O Novo Código de Processo Civil prevê expressamente os princípios da cooperação e da boa-fé objetiva, que impõe deveres de conduta para as partes, tais como eticidade, dever de informação, dever de cooperar na efetivação dos provimentos jurisdicionais, dever de não opor alegações manifestamente infundadas, dever de não protelar o processo etc.

De outro lado, dizer que as partes e seus advogados deverão atuar no processo para buscar a decisão justa é uma utopia. Pela própria essência da sua participação no processo, a parte é e deve ser parcial. Dizer que ela está no processo para buscar a decisão mais justa implica encobrir algo que é impossível se exigir dela. Em primeiro lugar, porque não se pode impor que a parte desenvolva defesas contrárias ao seu interesse.

Em segundo lugar, porque estudos da psicologia indicam que toda pessoa tende a justificar mais a sua própria condição do que a do outro. Assim, por exemplo, toda pessoa acredita que a sua profissão deve ser mais valorizada do que a do outro; a imensa maioria dos acusados de corrupção acredita que os seus atos são justificáveis (ex.: “o sistema

 

Capítulo XII - LITISCONSÓRCIO

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XII

LITISCONSÓRCIO

1. CONCEITO

Litisconsórcio é pluralidade de partes no polo ativo ou no polo passivo do processo, vale dizer, é a pluralidade de demandantes ou de demandados.

A formação mínima para que o processo exista e se desenvolva regularmente é a seguinte:

Juiz

Demandante

Demandado

No entanto, pode ocorrer que, num dos polos da demanda ou em ambos (polo ativo e/ou polo passivo), exista mais de uma parte. Quando isso ocorre, há litisconsórcio.

2. CABIMENTO

O litisconsórcio pode ocorrer nas hipóteses previstas no art. 113 do Novo CPC: a) litisconsórcio por comunhão (inc. I): quando entre as partes “houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide”. Trata-se da hipótese em que a ligação entre os litisconsortes está mais forte. b) litisconsórcio por conexão (incs. II): havendo conexão entre as demandas, podem ser cumuladas e propostas no mesmo processo. Nesse caso, será autorizado o litisconsórcio.

 

Capítulo XIII - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

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XIII

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

1.

CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

O conceito de terceiro é determinado por exclusão. Terceiro é todo aquele que não é sujeito de uma determinada relação jurídica, aquele que não é parte1.

Assim, intervenção de terceiro é o ingresso de terceiro num processo em curso.

O ingresso do terceiro no processo ocorre no momento em que ele toma a iniciativa de ingressar no processo pendente (no caso de intervenção de terceiro voluntária) ou a partir do momento em que citado (no caso de intervenção de terceiro forçada ou provocada)2.

1.1.

O ingresso do terceiro no processo e a qualidade de parte

Existe grande controvérsia doutrinária acerca da qualidade que assume o terceiro quando ingressa no processo, isto é, se continuaria sendo terceiro ou se assumiria a posição de parte.

Para responder a tal questionamento, é preciso fazer a diferenciação entre parte da demanda e parte do processo. Parte da demanda é aquele que pede ou contra quem se pede; parte do processo é aquele que ocupa o polo ativo ou o polo passivo da relação jurídica processual, tendo poderes, direitos, deveres, ônus e faculdades processuais. Assim, quando o terceiro ingressa no processo, torna-se parte do processo, embora possa não se tornar parte da demanda (a depender da modalidade de intervenção de terceiro)3.

 

Capítulo XIV - A FUNÇÃO DO JUIZ NO PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO

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XIV

A FUNÇÃO DO JUIZ NO PROCESSO CIVIL

CONTEMPORÂNEO

1.

O MAGISTRADO, A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS E O ATIVISMO

JUDICIAL

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 instaurou – ao menos no plano normativo – o Estado do Bem-Estar Social (Welfare State) ao conceder uma série de direitos sociais que, em contrapartida, criaram obrigações positivas ao Estado Brasileiro. No entanto, diante do crescimento das necessidades sociais e da insuficiência orgânica dos Poderes Executivo e Legislativo para atender a todas essas demandas, cada vez mais chegam ao Poder Judiciário ações contra o Estado, na busca da efetivação desses direitos1.

Além disso, fruto de um processo histórico lento e gradual, ganharam corpo novas teorias constitucionalistas, que tem por base a força normativa da constituição, a nova hermenêutica constitucional e o controle de constitucionalidade. A par das críticas, o estabelecimento da possibilidade de aplicação direta da constituição confere ao

 

Capítulo XV - O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO CIVIL

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XV

O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

NO PROCESSO CIVIL

1.

MISSÃO CONSTITUCIONAL E NORMAS DE REGÊNCIA

O Ministério Público está previsto na Constituição Federal (arts. 127 a 130) como uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado.

A missão constitucional do Ministério Público é a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, CF).

O Ministério Público, dentre as funções essenciais à Justiça, foi certamente a instituição que mais cresceu com a Constituição Federal de 1988, em termos de autonomia, funções e prestígio.

A Lei Complementar Federal n. 75/1993 dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União.

De outro lado, a Lei Federal n. 8.625/1993 (chamada de Lei Orgânica Nacional do

Ministério Público) dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Públicos dos Estados.

A instituição do Ministério Público é una, sob o aspecto das suas funções, mas, do ponto de vista da sua estrutura organizacional e administrativa, é dividida em: a) Ministério Público da União (MPU). Este, por sua vez, subdivide-se em: a.1)

 

Capítulo XVI - ADVOCACIA PÚBLICA

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XVI

ADVOCACIA PÚBLICA

1.

A IMPORTÂNCIA DA ADVOCACIA PÚBLICA E O SEU PAPEL NO CENÁRIO JURÍDICO

CONTEMPORÂNEO

A Advocacia-Geral da União e as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal estão incluídas na Constituição Federal na Seção II do Capítulo IV, como funções essenciais à Justiça.

Possuem a atribuição constitucional de representar judicialmente e prestar consultoria jurídica às respectivas unidades federadas e, ainda, às pessoas jurídicas de direito público da administração indireta.

Com a criação das carreiras da advocacia pública, organizadas mediante provimento por concurso público, garante-se independência aos seus membros, que podem atuar de forma independente, seja na defesa do ente público em juízo, seja na consultoria jurídica nos processos administrativos, de forma a permitir a aplicação do direito a todos os casos, evitando-se arbitrariedades. Assim, deve ser abandonada a ideia de que a advocacia pública defende um governo ou uma ideologia, pois deve estar voltada tão somente para a defesa do interesse público primário, para a proteção dos bens públicos e do cidadão. A advocacia pública deve ser uma advocacia de Estado e não uma advocacia de governo.

 

Capítulo XVII - DEFENSORIA PÚBLICA

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XVII

DEFENSORIA PÚBLICA

1.

A IMPORTANTE FUNÇÃO E A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL

A Defensoria Pública é instituição essencial à Justiça, incumbindo-lhe a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos economicamente necessitados, conforme previsto no art. 134 da Constituição Federal.

É a instituição que, concretamente, deve garantir o direito fundamental previsto no art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição Federal, segundo o qual “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

Dentro da perspectiva do acesso à justiça (art. 5º, inc. XXXV, CF), a Defensoria

Pública visa a minimizar o obstáculo econômico ao Judiciário, na medida em que oportuniza que, mesmo sem recursos para contratar um advogado particular, o cidadão possa ser representado em juízo. Nesse sentido, não há como conceber acesso à justiça na sua plenitude sem uma instituição como a Defensoria Pública, que atue na defesa dos interesses dos necessitados.

 

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