Divórcio - Teoria e Prática, 5ª edição.

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O autor Rodrigo da Cunha Pereira se vale dos mais de 30 anos de experiência na advocacia da militância como Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM para examinar nesta obra os complexos efeitos do divórcio na vida familiar.
São analisadas: as mudanças na estrutura jurídica da família; a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal; o novo sistema do divórcio no Brasil; a Emenda Constitucional n. 66/2010; o divórcio judicial e administrativo; os efeitos pessoais do divórcio: mudança de nome, tipos de guarda e convivência familiar, alienação parental, abandono afetivo; os efeitos patrimoniais do divórcio: pensão alimentícia e pensão compensatória, partilha de bens, fraude na partilha; o divórcio no Direito Comparado e no Direito Internacional Privado; os aspectos processuais: separação de corpos e outras medidas emergenciais, execução, provas, prestação de contas; o divórcio, a violência doméstica e a Lei Maria da Penha; a mediação e autonomia no divórcio; as referências normativas de Direito de Família organizadas por ordem cronológica

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1 . Breve Histórico da Introdução do Divórcio no Brasil e a Moral Religiosa

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1.

BREVE HISTÓRICO DA INTRODUÇÃO

DO DIVÓRCIO NO BRASIL E A MORAL

RELIGIOSA

Após muita resistência e várias derrotas legislativas, a Emenda Constitucional do então senador Nelson Carneiro foi aprovada no Congresso

Nacional, em 28-6-1977. Sem dúvida alguma, a introdução do divórcio no Brasil foi fruto da sua incansável luta, assim como a Emenda Constitucional n. 66/2010 é fruto do esforço e articulação do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM com o deputado federal Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA). O presidente do Brasil daquela época, Ernesto

Geisel, deu sua contribuição. Ele não era católico e, certamente, não simpatizava com as forças católicas contrárias ao divórcio. Para que fosse aprovada a Lei n. 6.515, em 26-12-1977, foi necessário fazer algumas concessões, e o divórcio foi dificultado ao máximo: só era possível se divorciar uma única vez, era necessário o prazo de cinco anos de separação de fato para o divórcio direto e três anos para o indireto (ou por conversão). O desquite, embora tivesse mudado o nome para separação judicial, continuaria existindo; afinal, os católicos não deveriam se divorciar. E assim foi mantido o esdrúxulo e inútil instituto da separação judicial. A Constituição da República de 1988, art. 226, § 6º, reproduzindo o sistema dual de dissolução do casamento, repetiu a velha fórmula. Apenas reduziu os prazos para dois anos para a concessão do divórcio direto e de um ano para a conversão da separação judicial em divórcio.

 

2 . As Mudanças na Estrutura Jurídica das Organizações Familiares . A Família está em Desordem ? Uma Principiologia para o Direito de Família.

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2.

AS MUDANÇAS NA ESTRUTURA

JURÍDICA DAS ORGANIZAÇÕES

FAMILIARES. A FAMÍLIA ESTÁ

EM DESORDEM? UMA PRINCIPIOLOGIA

PARA O DIREITO DE FAMÍLIA

A grande mudança do Direito de Família no Brasil, como em todos os ordenamentos jurídicos ocidentais, não pode ser entendida fora de seu contexto histórico. Essas mudanças estão associadas ao declínio do patriarcalismo, que, por sua vez, tem suas raízes históricas na Revolução

Industrial e na Revolução Francesa, que marcaram um novo ciclo histórico: a Idade Contemporânea. A partir daí, o declínio do patriarcalismo começa a se acentuar e surge o movimento feminista, a grande revolução do século XX1. No Brasil, esta revolução teve seu marco inicial na década de 1960, cujas consequências começaram a dar sinais na legislação sobre a família, especialmente com a Lei n. 4.121/64, denominada “Estatuto da Mulher Casada”. Desde então não parou mais. A suposta superioridade masculina ficou abalada com a reivindicação de um lugar de sujeito para as mulheres, não mais assujeitadas ao pai ou ao marido. A conquista por um “lugar ao sol” das mulheres, isto é, de uma condição de sujeito do próprio desejo, abalou a estrutura e a organização da família. Os papéis masculinos e femininos se misturaram e tudo está sendo

 

3 . Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal

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3.

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E

DO VÍNCULO CONJUGAL

A primeira Constituição da República, em 1891, foi um marco importante para a laicização e consolidação de um Estado Republicano, ao estabelecer que não haveria mais uma religião oficial, que à época era a católica. Embora a Igreja tenha oficialmente se separado do Estado, a influência católica e a moral judaico-cristã permaneceram ainda fortes por muitos anos, especialmente sobre as formas e os vínculos da constituição de família. Basta lembrar que casamento civil e casamento religioso eram um só. Até hoje, muitas expressões usadas comumente no Direito de Família são de origem ou significado religioso, por exemplo, a palavra matrimônio, que traz consigo o sentido de sacramento, esponsais, impedimentos dirimentes etc.1. Após muita perseverança do então senador Nelson Carneiro, somente em 1977, apesar da resistência das forças religiosas, implementou-se o divórcio no Brasil, com a Emenda à

Constituição de 28-6-1977, sob o n. 9, depois regulamentada pela Lei n.

 

4 .Os Efeitos e Aspectos Pessoais do Divórcio

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4.

OS EFEITOS E ASPECTOS PESSOAIS

DO DIVÓRCIO

Para melhor compreensão e organização do raciocínio jurídico, podemos classificar em duas vertentes os efeitos do fim do casamento, seja pela antiga separação judicial/administrativa, seja pelos divórcios judicial ou administrativo: pessoais e patrimoniais.

Os efeitos pessoais, que tanto decorrem do divórcio consensual e litigioso, são aqueles que não se revestem ou não têm caráter ou conteúdo econômico. É a discussão do uso do nome de casado, que até pode ter como consequência um caráter econômico, se a perda do direito de usar o nome do marido afetar suas relações profissionais, mas o seu conteúdo é de ordem pessoal, pois está diretamente vinculado aos direitos da personalidade. A guarda e a convivência familiar, que decorrem não apenas do poder familiar, mas da relação de família ampliada, e do princípio do melhor interesse da criança, já que guarda e convivência podem ser estendidas e ampliadas aos avós, ou mesmo a terceiros para atender ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. E é também com base neste princípio consolidado pela Lei n. 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, associado ao princípio da dignidade humana e ao mais novo princípio jurídico norteador do Direito de

 

5. Os Efeitos e Aspectos Patrimoniais do Divórcio

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5.

OS EFEITOS E ASPECTOS

PATRIMONIAIS DO DIVÓRCIO

No segundo aspecto do divórcio, de acordo com a classificação aqui feita, temos a vertente material, ou seja, econômica e patrimonial. Em outras palavras, questões patrimoniais e econômicas geralmente estão presentes no fim do casamento. A exceção fica por conta dos casais cujo regime é o da separação de bens não obrigatória ou sem bens a partilhar, independentemente do regime de bens; e quando as partes, não tendo filhos menores ou que não necessitam de pensão, têm independência financeira, não há que se falar de pensão alimentícia nem mesmo a compensatória. Em síntese, as consequências econômicas do divórcio são: pensão alimentícia e partilha de bens.

A pensão alimentícia é devida aos filhos, se ainda necessitarem, e ao cônjuge, se o contexto histórico e econômico das partes assim autorizar.

A história das pensões alimentícias é conhecida dos operadores do Direito: quem paga sempre acha que está pagando muito, e quem recebe acha que está recebendo pouco. É que estas questões materiais, muitas vezes, vêm encobrir e tamponar reivindicações inconscientes. Se se considerar a pensão alimentícia apenas no plano jurídico e objetivo, ela seria muito simples, isto é, trata-se apenas da discussão objetiva do valor da necessidade, conjugada com a possibilidade de quem paga. Tal discussão, aparentemente objetiva, vai muito além, pois o que geralmente se demanda através do valor da pensão alimentar é uma compensação das perdas imateriais sofridas com o fim do casamento. O desamparo de uma das partes, ou de ambos, vem travestido de reivindicações objetivas, e, na verdade, é apenas uma demanda de amor. E para isso não poupam os filhos e não veem o mal que fazem a eles, colocando-os no

 

6 . Direito Intertemporal

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6.

DIREITO INTERTEMPORAL

O artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República1 assegura e preserva o ato jurídico perfeito2, o direito adquirido3 e a coisa julgada4.

Portanto, as novas disposições sobre o divórcio têm sua força e eficácia a partir da entrada em vigor do novo texto constitucional. Como já se disse, a Emenda Constitucional n. 66/2010, ao revogar a maior parte da redação do parágrafo 6º do artigo 226, alterou não apenas as regras, mas, principalmente, os princípios constitucionais sobre o divórcio no

Brasil.

Está ultrapassado, e não se discute mais, a eficácia imediata da norma constitucional (art. 5º, § 1º)5, nem mesmo a ineficácia de todas as regras infraconstitucionais que contrariem os novos princípios instalados. Se assim não fosse, as normas constitucionais seriam transformadas em meros enunciados e estariam despidas de seu conteúdo propositivo e de eficácia plena.

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Art. 5º, XXXVI: A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

 

7 . Divórcio no Direito Internacional Privado

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7.

DIVÓRCIO NO DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO

No mundo globalizado, com meios e sistemas de comunicação

ágeis, especialmente pela rede de computadores e internet, o relacionamento afetivo entre pessoas de países diferentes tem aumentado e se tornado mais frequente. Embora os sistemas de comunicação tenham facilitado as relações afetivas, as regras jurídicas para solucionar questões e conflitos daí decorrentes continuam sendo aquelas que esbarram em seus limites territoriais. Apesar do aumento do número de Convenções Internacionais e do crescente número dos países signatários, não há uma regra ou legislação internacional que venha dar respostas aos conflitos de ordem privada quando estes envolvam pessoas de nacionalidades diferentes. É a legislação de cada país que dará amparo àqueles que buscam respostas às suas questões envolvendo Direito de Família.

Muitas vezes essas questões ultrapassam as fronteiras territoriais, entrelaçando duas ou mais legislações de países diferentes. As situações são as mais variadas e imagináveis possíveis, tais como: brasileira casada com inglês, cujo casamento foi celebrado no Brasil, divorciaram-se na França onde residiam; divórcio de estrangeiros no Brasil ou de brasileiros no exterior; o registro do casamento ou do divórcio estrangeiro no Brasil etc. Que legislação aplicar nas controvérsias transnacionais? São essas as situações para as quais se buscam, no Direito Internacional Privado, os subsídios de cada caso concreto.

 

8 . Divórcio no Direito Comparado

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8.

DIVÓRCIO NO DIREITO COMPARADO

Buscar em outros países e culturas diferentes a experiência de cada ordenamento jurídico é uma recomendação necessária para aperfeiçoar a própria organização jurídica. Investigar em outras nações outras normas jurídicas pode significar não ter que “inventar a roda”. Em outras palavras, a experiência de outros povos pode revelar caminhos necessários, ou mesmo desnecessários. Não se trata de importar modelos, até porque a história já nos mostrou que isso não é recomendável, e cada nação traz consigo suas peculiaridades que, na maioria das vezes, não são aplicáveis a outros povos. Estas comparações podem ser muito úteis, na medida em que mostram direções, caminhos já percorridos e a percorrer, enfim, apontam para uma trajetória que pode iluminar outros caminhos, mesmo sabendo que a experiência de cada povo é particular de cada nação.

As legislações dos ordenamentos jurídicos romano-germânicos trazem consigo um denominador comum: a influência do direito canônico. É inevitável, pois a moral judaico-cristã esteve inserida na cultura ocidental de forma “colonizadora”, embora esta influência venha diminuindo progressivamente. A instalação, ou não, do instituto do divórcio em um país traz consigo, também, o significado da quebra, instalação ou existência de uma moral religiosa. Isso significa que a máxima bíblica “o que Deus uniu o homem não separa” vem ganhando novos contornos sociais.

 

9 . O CPC /2015 e o Processo de Divórcio

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9.

o cpc/2015 e o processo de divórcio

Processo é o procedimento em contraditório, por exigência constitucional, através da ampla defesa isonômica. Metaforicamente, para o Direito de Família, é um caminho percorrido e a percorrer, no qual as partes vão depositando suas angústias, insatisfações, frustrações, enfim, os restos do amor e também a sensação de que foram enganadas, para que o Judiciário retifique e repare o erro do outro e diga quem tem razão no fim do casamento. Do ponto de vista jurídico, é o meio através do qual as partes materializam a busca de seus direitos e trazem para o mundo dos autos a sua versão sobre os fatos. Ali, cada um acredita estar dizendo a verdade e tem ângulos de visões diferentes sobre o fim do amor e do relacionamento. Por isso as versões se tornam “a-versões”, e se instala o litígio, materializando assim uma realidade subjetiva, transformando-a em objetividade e instrumentalização jurídico-processual.

As partes sempre dizem que só querem os seus direitos, mas têm sempre o sentimento de que foram lesadas e que estão perdendo algo. O processo é utilizado, muitas vezes inconscientemente, como instrumento de reparação de perdas que se traduzem e aparecem em forma de reivindicação de guarda de filhos, pensão alimentícia etc. Na verdade o que se perdeu, e o que ficou para trás, é o sonho, a estrutura conjugal, que serve, inclusive, para tamponar a falta e o desamparo estrutural do ser humano.

 

10 . Mediação e Autonomia dos Divorciandos

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10.

MEDIAÇÃO E AUTONOMIA

DOS DIVORCIANDOS

Ninguém se casa pensando em se divorciar, mas em viver juntos até que a morte os separe. Colocar fim ao enlace conjugal não é fácil, e é um momento delicado e complicado para todo o núcleo familiar. Significa lidar com os insucessos e os resquícios conjugais, com emergentes conflitos, frustrações, desilusões e perdas que amedrontam e, muitas vezes, paralisam o sujeito. É deparar-se e se preparar para mudanças, para recomeçar. E tudo isso se torna ainda mais difícil quando um dos cônjuges não aceita o fim da conjugalidade e não sabe lidar com as mágoas, o sentimento de posse, de vingança, o egoísmo, a vaidade ou, simplesmente, quando falta comunicação.

Se, antes, alguns requisitos dificultavam ou adiavam a decretação do divórcio, com a EC n. 66/2010, isso dificilmente acontecerá. Não há mais fator jurídico condicionante. Basta que exista o casamento e que um dos cônjuges deseje a sua dissolução. Mas divorciar-se não significa simplesmente alterar o estado civil. Há uma série de desdobramentos pessoais e patrimoniais, como guarda de filhos, pensão alimentícia, uso do nome, partilha de bens, entre outros aspectos, que necessitam ser definidos. E, inexistindo o consenso, as partes, embora já divorciadas, poderão permanecer unidas por um longo e desgastante processo litigioso.

 

11 . Medidas Protetivas e a Lei Maria da Penha

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11.

MEDIDAS PROTETIVAS

E A LEI MARIA DA PENHA

11.1. A Eclosão de Conflitos – Uma Lei só para Mulheres?

O movimento feminista foi um grande marco do século XX e deu à mulher um lugar de sujeito e não mais de assujeitada ao pai ou ao marido, permitindo-a apropriar-se do seu desejo, o que provocou uma reviravolta nas relações familiares, culminando, inclusive, na quebra do princípio da indissolubilidade do matrimônio, já que não estaria mais disposta a tudo submeter-se. Essa resignação histórica que sustentava os casamentos encobria, também, a violência doméstica. As mulheres não tinham coragem e nem força social para denunciar as agressões sofridas.

Alguns costumes ajudavam a manutenção do sistema patriarcal em que cabia tal abuso, como, “casou, aguenta!”; “em briga de marido e mulher, ninguém mete a colher”. E, assim, repetia-se e se perpetuava o ciclo da violência doméstica e da dominação de um gênero sobre o outro.

Segundo Sigmund Freud, as relações mais intrincadas e complexas são as familiares e, por isso mesmo, é aí que eclodem os maiores conflitos. Em outras palavras, é na intimidade do casal e da família que se externam afeto, carinho e também agressividade. É, portanto, da intimidade do casal, dos desejos contidos, das inseguranças, do ódio e do amor que vem a explosão da violência. Pode-se até compreendê-la, mas nada a justifica, nem mesmo a relação sadomasoquista que empreende um continuum ciclo de prazer e desprazer, pois, se levado às últimas consequências, este “gozo”, em seu ponto-final, pode ser a própria morte. Assim, o Estado deve interferir nesta intimidade para coibir e colocar limites neste gozo, muitas vezes mortífero.

 

ANEXOS

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anexo I

REFERÊNCIAS NORMATIVAS EM DIREITO

DE FAMÍLIA POR ORDEM CRONOLÓGICA

1. LEIS

1- Lei n. 1.110, de 23-5-1950 – Regula o reconhecimento dos efeitos civis ao casamento religioso.

2- Lei n. 3.764, de 25-4-1960 – Estabelece rito sumaríssimo para retificações no registro civil.

3- Lei n. 5.478, de 25-7-1968 – Dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências.

4- Lei n. 5.891, de 12-6-1973 – Altera normas sobre o exame médico na habilitação de casamento entre colaterais de terceiro grau.

5- Lei n. 6.015, de 31-12-1973 – Dispõe sobre os registros públicos e dá outras providências.

6- Lei n. 6.515, de 26-12-1977 – Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências.

7- Lei n. 6.880, de 9-12-1980 – Dispõe sobre o Estatuto dos Militares. Art. 50, IV, e, f, g; i, 2; I; §§ 2º, 3º e 4º.

 

BIB LIOGR AFIA

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BIBLIOGRAFIA

AGUIAR, Carla Zamith Boin. Mediação e justiça restaurativa: a humanização do sistema processual como forma de realização dos princípios constitucionais, São Paulo: Quartier Latin, 2009.

ALBERDI, Beatriz Saura. La pensión compesatoria; critérios delimitadores de su importe y extensión, Valencia: Tirant, 2004.

ALFAIATE, Ana Rita. “Autonomia e cuidado”. In: PEREIRA, Tânia da Silva

(Coord.). O cuidado como valor jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2008.

ALMEIDA, Giselle Groeninga. “Mediação: além de um método, uma ferramenta para a compreensão das demandas judiciais no direito de família – a experiência brasileira”. Revista Brasileira de Direito de

Família, n. 7, out./dez. 2000.

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O fim da culpa na separação judicial: uma perspectiva histórico-jurídica, Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

AMORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides de. Separação e divórcio: teoria e prática, 6. ed., São Paulo: Universitária de Direito, 2001.

 

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