Código Penal Comentado, 7ª edição.

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O Código Penal Comentado de Fernando Capez e Stela Prado é fruto de trabalho exaustivo de pesquisa, lastreada na notável vivência profissional e acadêmica de seus autores. O livro contém detalhada análise de todos os artigos do Código, com a indicação das diferentes correntes doutrinárias e julgados dos principais tribunais do País.
Súmula e a legislação complementar extravagante complementam o estudo dos dispositivos. A abordagem da legislação internacional favorece uma visão mais ampla, dinâmica e atualizada da disciplina.

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CÓDIGO PENAL - Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940

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CÓ DI G O PE NA L

Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940

PARTE GERAL

TÍTULO I

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Anterioridade da lei

Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei n. 7.209/84)

(1) Declaração Universal dos Direitos Humanos e Convenção Americana sobre Direitos

Humanos: De acordo com o art. XI, 2, da Decla­ração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pelo Brasil, “ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso”. O art. 9º do

Pacto de San José da Costa Rica, 1969, ratificada pelo Brasil em 20-7-1989, por sua vez, consagra o princípio da legalidade e da retroatividade da lei penal: “Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se”.

 

TÍTULO I - DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

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CÓ DI G O PE NA L

Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940

PARTE GERAL

TÍTULO I

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Anterioridade da lei

Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei n. 7.209/84)

(1) Declaração Universal dos Direitos Humanos e Convenção Americana sobre Direitos

Humanos: De acordo com o art. XI, 2, da Decla­ração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pelo Brasil, “ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso”. O art. 9º do

Pacto de San José da Costa Rica, 1969, ratificada pelo Brasil em 20-7-1989, por sua vez, consagra o princípio da legalidade e da retroatividade da lei penal: “Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se”.

 

TÍTULO II - DO CRIME

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Arts. 12 e 13

da saúde, disciplina e hierarquia militares. 3. A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância. 4. A Lei n. 11.343/2006 – nova Lei de Drogas – veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a lavratura de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado, em alterar a visão que se tem em relação aos usuários de drogas. 5. Punição severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício. 6. O Superior Tribunal Militar não cogitou da aplicação da

Lei n. 11.343/2006. Não obstante, cabe a esta Corte fazê-lo, incumbindo-lhe confrontar o princípio da especialidade da lei penal militar, óbice à aplicação da nova Lei de Drogas, com o princípio da dignidade humana, arrolado na Constituição do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princípio fundamental (art. 1º, III). 7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por condenação penal militar quando há lei que, em lugar de apenar – Lei n. 11.343/2006 – possibilita a recuperação do civil que praticou a mesma conduta. 8. No caso se impõe a aplicação do princípio da insignificância, seja porque presentes seus requisitos, de natureza objetiva, seja por imposição da dignidade da pessoa humana. Ordem concedida (STF, HC

 

TÍTULO III - DA IMPUTABILIDADE PENAL

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Arts. 25 e 26

(4) Requisito subjetivo. Conhecimento da situação justificante: Mesmo que haja agressão injusta, atual ou iminente, a legítima defesa estará completamente descartada se o agente desconhecia essa situação. Se, na sua mente, ele queria cometer um crime e não se defender, ainda que, por coincidência, o seu ataque acabe sendo uma defesa, o fato será ilícito. Em sentido contrário: Celso

Delmanto, Código, cit., p. 47.

Legítima defesa putativa: É a errônea suposição da existência da legítima defesa por erro de tipo ou de proibição. Só existe na imaginação do agente, pois o fato é objetivamente ilícito.

(5) Legítima defesa e porte ilegal de arma de fogo: Agente que repele injusta agressão, atual ou iminente, contra si ou terceiro, usando moderadamente do meio necessário, mas, servindo-se de arma de fogo que portava ilegalmente, responde pelo crime do art. 14 (ou art. 16), caput, do

Estatuto do Desarmamento, o qual tem objetividade jurídica e momento consumativo diverso.

 

TÍTULO IV - DO CONCURSO DE PESSOAS

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Arts. 28 e 29

Há duas maneiras de se demonstrar a ocorrência dessa infração penal. No que toca à exigência de 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou 0,3 miligramas por litro de ar expirado, sua comprovação somente se dará por meio de prova pericial, consistente no exame de sangue ou emprego do etilômetro (aparelho destinado à medição do teor alcoólico do ar expirado pela boca e proveniente dos alvéolos pulmonares). A prova técnica é o único meio de se aferir o exato nível de alcoolemia, pois não há maneira de saber a exata quantidade de álcool ingerida mandando o agente

“fazer o quatro” ou “dar uma voltinha”.

A Lei n. 12.760/2012, no entanto, ampliou o conceito da elementar do delito de embriaguez ao volante, passando a considerar como alteração psicomotora não apenas a existência de determinado nível de álcool no organismo humano, mas também a evidência de sinais externos capazes de demonstrar o estado de alteração do agente.

Desse modo, caso o condutor do veículo surpreendido em estado de embriaguez se recuse a submeter-se ao exame de sangue ou a respirar no etilômetro (“bafômetro”), a infração penal poderá ser demonstrada por qualquer outro meio de prova em direito admitido, inclusive a testemunhal.

 

CAPÍTULO I - DAS ESPÉCIES DE PENA

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Art. 32

TÍTU LO V

DAS PENAS

CAPÍTULO I

DAS ESPÉCIES DE PENA

Art. 32. As penas são: (Artigo com redação dada pela Lei n. 7.209/84)

I – privativas de liberdade;

II – restritivas de direitos;

III – de multa.

(1) Documentos internacionais: De acordo com o art. XI, 2, da Declaração Universal dos

Direitos Humanos, aprovada pelo Brasil, “Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituam delito perante o direito nacional ou internacional.

Tampouco será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso”. O art. 9º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, 1969), ratificada pelo Brasil em 20-7-1989, por sua vez, consagra o princípio da legalidade e da retroatividade da lei penal: “Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se”. O art. 8º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art. 8º, determinou que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias, consagrando, assim, o princípio da intervenção mínima. Outros documentos das Nações Unidas relativos aos direitos dos prisio­neiros e detidos: Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou

 

CAPÍTULO II - DA COMINAÇÃO DAS PENAS

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Arts. 53 a 55

CAPÍTULO II

DA COMINAÇÃO DAS PENAS

Penas privativas de liberdade

Art. 53. As penas privativas de liberdade têm seus limites estabe­lecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime. (Redação dada pela Lei n. 7.209/84)

(1) Penas privativas de liberdade. Limites estabelecidos em lei: As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime. Por exemplo, no delito de lesões corporais a pena de detenção é de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Porém, em algumas legislações extravagantes, como por exemplo, o Código Eleitoral, o legislador criou algumas infrações em que apenas é cominada pena máxima.

Penas restritivas de direitos

Art. 54. As penas restritivas de direitos são aplicáveis, indepen­dentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos. (Redação dada pela Lei n. 7.209/84)

 

CAPÍTULO III - DA APLICAÇÃO DA PENA

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Arts. 57 a 59

anos. Alcança não apenas os delitos culposos de trânsito (homicídio e lesão corporal) como também a direção em estado de embriaguez, a violação de suspensão ou proibi­ção impostas e a participação em disputa não autorizada (“racha”). Sobre o tema, vide comen­tários ao art. 47, III, do CP.

Pena de multa

Art. 58. A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código. (Artigo com redação dada pela Lei n. 7.209/84)

Parágrafo único. A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no § 2º do art. 60 deste

Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial.

(1) Previsão legal: A pena de multa pode: (a) estar prevista isoladamente no preceito secundário do tipo penal; (b) estar prevista juntamente com a pena privativa de liberdade, possibilitando a sua aplicação cumulativa; (c) substituir a pena privativa de liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais (vide art. 44, § 2º e Súmula 171 do STJ). A multa prevista em cada tipo legal de crime tem os seus limites fixados no art. 49 e parágrafos do Código Penal.

 

CAPÍTULO IV - DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

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Arts. 76 e 77

(1) Cumprimento da pena mais grave: De acordo com a regra legal, o condenado, no concurso de infrações, deve cumprir a pena mais grave em primeiro lugar (no caso, a de reclusão, cujo regime inicial é o integralmente fechado) e depois a menos grave (detenção, cujo regime inicial é o semiaberto). Por isso, “imprópria a decisão que determina a soma de penas de reclusão e detenção, alterando a carta de guia em prejuízo do apenado, pois nada impede que a sanção mais leve seja cumprida oportunamente” (TJRS, AgE 70005687884, Câmara Especial Criminal, Rel. Des.

Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, j. 30-4-2003). Ademais, não importa que a pena mais grave não seja, em termos quantitativos, a maior (TJSP, RT 793/573). Sobre regime de penas, vide comentários aos arts. 33 e seguintes.

(2) Cumprimento simultâneo das penas: De acordo com o § 1º do art. 69, na hipótese de concurso material, “quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspen­ sa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste

 

CAPÍTULO V - DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

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Arts. 82 e 83

2001; STJ, RHC 6941 SP, 6ª T., Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 17-2-1998; TACrim, AgE

1366337/9, 16ª Câmara Criminal, Rel. Des. Cláudio Caldeira, j. 17-12-2003; TJRS, AgE

70009299660, 7ª Câmara Criminal, Rel. Des. Ivan Leomar Bruxel, j. 29-8-2004. (b) Há decisões no sentido de que, expirado sem revogação o período de prova do sursis, extingue-se auto­ maticamente a pena, sendo irrelevante que tenha havido instauração, nesse tempo, contra o beneficiário, de outro processo criminal, se a notícia veio a lume depois do término do prazo. Nesse sentido: TJSP, RJTJSP 101/463; 100/486; TACrimSP, RT 626/304.

(3) Contraditório: Ao Ministério Público in­cumbe a fiscalização da execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução (LEP, art. 67).

Por isso, o magistrado não pode, por exemplo, extinguir a pena sem atendimento a requerimento ministerial de vinda aos autos de folha de antecedentes ou certidão comprobatória da inexistência de causa de revogação ou prorrogação (TJSP, RT 642/286). Em consequência, é obrigatória a prévia manifes­tação do Ministério Público sobre a declaração da extinção da pena: TJRS, AgE

 

CAPÍTULO VI - DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO

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Arts. 88 a 91

193

(2) Por crime anterior ao benefício: Uma vez revogado o livramento, é descontado o tempo em que o sentenciado esteve solto, devendo cumprir preso apenas o tempo que falta para completar o período de prova. Além disso, terá direito a somar o que resta da pena com a nova condenação, calculando o livramento sobre esse total (CP, art. 84, e LEP, art. 141).

(3) Crime praticado durante o benefício: Uma vez revogado o livramento, não se desconta o tempo em que o sentenciado esteve solto, devendo ele cumprir integralmente a sua pena, só podendo obter novo livramento com relação à nova condenação.

(4) Descumprimento das condições impostas: Não é descontado o tempo em que esteve solto e não pode obter novo livramento em relação a essa pena, uma vez que traiu a confiança do juízo (CP, art. 84, e LEP, art. 142).

Extinção

Art. 89. O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento. (Redação dada pela Lei n. 7.209/84)

 

CAPÍTULO VII - DA REABILITAÇÃO

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200

Art. 93

CAPÍTULO VII

DA REABILITAÇÃO

Reabilitação

Art. 93. A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação. (Artigo com redação dada pela Lei n. 7.209/84)

Parágrafo único. A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos

I e II do mesmo artigo.

(1) Conceito: Benefício que tem por finalidade restituir o condenado à situação anterior ao decreto condenatório, assegurando-lhe o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação, bem como a suspensão de alguns efeitos específicos da condenação.

(2) Natureza jurídica: Trata-se de causa suspen­siva de alguns efeitos secundários da condenação (CP, art. 92) e dos registros criminais. Por ser causa suspensiva, a reabilitação é passível de revogação, voltando o condenado à situação anterior.

 

TÍTULO VI - DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

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Arts. 94 a 96

(2) Postulação: Só pode ser feita por quem tenha capacidade postulatória em juízo, ou seja, por meio de advogado.

(3) Competência para a concessão: A compe­tência é do juiz da condenação, uma vez que a reabilitação só se concede após o término da execução da pena (CPP, art. 743). Se a con­denação tiver sido proferida por tribunal, ainda assim a competência será do juízo de primeira instância responsável pela condenação. Assim: TJDFT, CComp 20040020093175, Câmara Criminal, Rel.

Des. Getúlio Pinheiro, j. 29-3-2005. No entanto, em sede de competência originária do Tribunal, a este compete a reabilitação relativa à condenação proferida: TJRS, RmOf 70012680856, 4ª Câmara Criminal, Rel. Des. José Eugênio Tedesco, j. 20-10-2005.

(4) Reabilitação negada: Poderá ser requerida a qualquer tempo, desde que com novos elementos (CP, art. 94, parágrafo único): TJRS, RmOf 70006863682, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des.

Antônio Carlos Netto de Mangabeira, j. 2-9-2004.

 

TÍTULO VIII - DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

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Arts. 106 e 107

219

(3) Oportunidade: Só é possível depois de iniciada a ação penal privada, com o ofere­cimento da queixa e até o trânsito em julgado da sentença (CP, art. 106, § 2º).

(4) Formas: (a) Processual: concedida nos autos da ação penal (é sempre expressa); (b) extra­ processual: concedida fora dos autos da ação penal (pode ser expressa ou tácita); (c) expressa: declaração escrita, assinada pelo ofendido, seu representante legal ou procurador com poderes especiais; (d) tácita: resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação penal

(sempre extraprocessual).

(5) Titularidade da concessão do perdão: Depende do caso: (a) ofendido menor de 18 anos: cabe ao seu representante legal; (b) ofendido maior de 18 anos: torna-se maior e plenamente capaz; logo, somente ele poderá conceder o perdão.

(6) Aceitação do perdão: O perdão do ofendido é ato jurídico bilateral, pois não produz efeito quando recusado pelo ofensor. O motivo é o interesse do querelado em provar sua inocência.

 

PA RT E E S P E C I A L

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PARTE ESPECIAL

TÍTU LO I

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

CAPÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA A VIDA

Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

(1) Documentos internacionais: O Brasil é signatário dos mais importantes tratados e convenções internacionais de direitos humanos, os quais tutelam, em regra, o direito à vida do indivíduo.

Exemplo disso é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que foi adotada e proclamada pela

Resolução n. 217-A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10-12-1948, e assinada pelo

Brasil na mesma data. Dentre os diversos direitos previstos na Declaração, está, no art. III, o direito

à vida. Interessante lembrar, também, a Convenção Americana de Direitos Humanos, denominada Pacto de São José da Costa Rica, promulgada, no Brasil, pelo Decreto n. 678, de 6-11-1992.

Esta convenção prevê que “1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite a vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. (...) 3. Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido”.

 

CAPÍTULO I - DOS CRIMES CONTRA A VIDA

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PARTE ESPECIAL

TÍTU LO I

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

CAPÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA A VIDA

Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

(1) Documentos internacionais: O Brasil é signatário dos mais importantes tratados e convenções internacionais de direitos humanos, os quais tutelam, em regra, o direito à vida do indivíduo.

Exemplo disso é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que foi adotada e proclamada pela

Resolução n. 217-A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10-12-1948, e assinada pelo

Brasil na mesma data. Dentre os diversos direitos previstos na Declaração, está, no art. III, o direito

à vida. Interessante lembrar, também, a Convenção Americana de Direitos Humanos, denominada Pacto de São José da Costa Rica, promulgada, no Brasil, pelo Decreto n. 678, de 6-11-1992.

Esta convenção prevê que “1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite a vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. (...) 3. Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido”.

 

CAPÍTULO II - DAS LESÕES CORPORAIS

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268

Arts. 128 e 129

reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter­-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. Assinalou em sua fundamentação que, “em questão está a dimensão humana que obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a como objeto. Conforme ressaltado na inicial, os valores em discussão revestem-se de importância única. A um só tempo, cuida-se do direito à saúde, do direito à liberdade em seu sentido maior, do direito à preservação da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. O determinismo biológico faz com que a mulher seja a portadora de uma nova vida, sobressaindo o sentimento maternal. São nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanços, predominando o amor (...). Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade (...). No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que os fetos anencefálicos morrem no período intrauterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem­-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência.

 

CAPÍTULO III - DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

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282

Arts. 129 e 130

propósito é a retratação. 4. Ordem denegada, em que pese o parecer ministerial em contrário”

(STJ, HC 91540/MS, 5ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 19-2-2009, DJe 13-4-2009).

No mesmo sentido, no dia 9 de fevereiro de 2012, na ADI 4.424, o Plenário do STF, acompanhando o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, firmou entendimento no sentido da possibilidade de o Ministério Público dar início a ação penal sem necessidade de representação da vítima.

Também foi esclarecido que não compete aos Juizados Especiais julgar os crimes cometidos no

âmbito da Lei Maria da Penha. Na mesma data, na ADC 19, por votação unânime, o Plenário do

STF declarou a constitucionalidade dos arts. 1º, 33 e 41 da Lei n. 11.340/2006. Finalmente, dispõe o art. 17 da lei: “É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica e outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”.

 

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