Prática penal para o exame da OAB, 8ª edição

Autor(es): MESSA, Ana Flávia
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Prática Penal para Exame de Ordem oferece a estudantes e bacharéis as diretrizes para elaborar peças práticas para a 2ª fase do Exame da OAB por meio de modelos, dicas de estudo e ranking de peças práticas.
Todo o conteúdo de prática penal é reunido de maneira didática para auxiliar o leitor a compreender as características das peças.
Nesta edição, a obra foi atualizada com as alterações do Código de Processo Civil que refletem no Processo Penal. A obra também contém um roteiro de questões práticas por tema.

 

16 capítulos

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Agradecimentos

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Agradecimentos

Agradeço aos meus alunos, fonte de inspiração na labuta do magistério.

Agradeço ao professor Gianpaolo Poggio Smanio, pela orientação e ensinamentos na dissertação de mestrado.

Agradeço aos colegas de magistério, pelo apoio na divulgação.

Agradeço à equipe do Editorial Jurídico da Saraiva, na pessoa do Luiz Roberto

Curia, Roberto Navarro, Thaís de Camargo Rodrigues, Verônica Pivisan Reis e

Thiago Belmiro Fraga, entre outras pessoas maravilhosas e competentes.

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Sumário

Agradecimentos..................................................................................................................... 7

Apresentação........................................................................................................................ 15

Prefácio................................................................................................................................. 17

Nota à 8ª Edição................................................................................................................... 19

 

Apresentação

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Apresentação

Muito honrado em apresentar a obra Prática penal para exame da OAB, da autora Ana Flávia Messa, cabe registrar inicialmente a minha satisfação em ter sido seu orientador no curso de mestrado da Universidade Mackenzie, onde a então mestranda efetuou brilhante defesa, atingindo aprovação com louvor e nota máxima atribuída, tornando-se mestre em direito.

Demonstrou a autora, na ocasião dos debates sobre a dissertação, enorme conhecimento do Direito Penal e Processual Penal, além de erudição ímpar, qualidades reconhecidas por todos os seus colegas e alunos, na Universidade Presbiteriana Mackenzie e em cursos preparatórios para o exame da OAB.

O livro traz uma visão atualíssima sobre o exame da OAB, seus critérios de avaliação e os temas de estudos imprescindíveis para a prova.

Apresenta a autora uma visão geral teórica sobre os temas de direito processual penal, apontando conceitos precisos e enxutos, como devem ser mostrados em livros preparatórios para exames e concursos, possibilitando o estudo, a recordação e memorização necessários por parte dos alunos.

 

Prefácio

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Prefácio

Este livro tem como objetivo auxiliar estudantes de Direito, candidatos a exames da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e profissionais da área a aplicar os conhecimentos jurídicos teóricos na realidade prática. Muitas dificuldades surgem no terreno da prática jurídica do Exame da OAB, o que representou uma fonte de inspiração e de incentivo na busca das soluções e também no fornecimento de ideias de diretrizes básicas contidas nesta obra. O estudante ou bacharel, ao se deparar com algum trabalho nesta área, como a elaboração de uma peça processual, acaba copiando modelos de livros sem criar uma identidade própria do Exame da OAB. Não pretendemos esgotar o assunto, mas dar uma orientação geral nessa disciplina, que, segundo o MEC, constitui matéria curricular e autônoma nas Faculdades de Direito. O Capítulo 1 deste livro contém noções básicas sobre a OAB, Exame da OAB e a avaliação no Exame, ou seja, o sistema de notas, os critérios e o cargo de examinador. O Capítulo 2 fornece a visão geral dos Procedimentos Criminais, previstos no Código de Processo Penal e em Leis Especiais. O

 

Nota à 8ª Edição

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Nota à 8ª Edição

O excelente acolhimento dispensado pela comunidade jurídica acadêmica e profissional ao livro Prática penal para o Exame da OAB reflete um aprimoramento cada vez mais intenso e detalhado da obra. Nesta edição a obra foi atualizada de acordo com as alterações do Código de Processo Civil (CPC) que refletem em processo penal. No final da obra foi acrescentado um roteiro de questões práticas por temas.

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Nota dos Editores

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Nota dos Editores

Devido à dinâmica do Exame Nacional da OAB, sob a organização da FGV, o bacharel deve adotar a estratégia de acompanhar as questões mais recentes que são exigidas na prova. Podemos afirmar que um dos requisitos – aliás, indispensável – para ser aprovado é estar atento às tendências da banca examinadora.

A fim de manter os leitores sempre em contato com esse cenário, assumimos o compromisso de lançar no mercado edições devidamente atualizadas com os

últimos exames da Ordem.

Entendemos, por isso, que ao serem divulgados os gabaritos oficiais das atuais questões devemos lançar os respectivos comentários. Para atender a essa necessidade premente e legítima dos bacharéis, destacamos que a 8ª edição recebeu acréscimos decorrentes dos últimos XIX Exames de Ordem.

Esperamos que a grata notícia de sua inscrição na OAB se confirme no próximo exame. E que a carreira do futuro advogado seja um verdadeiro sucesso! São nossos votos.

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1 - Visão Geral doExame da OAB

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Visão Geral do

Exame da OAB

1

1 Exame da OAB

A Constituição Federal assegura em seu art. 5º, inciso XIII, a liberdade de ação profissional, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

O Texto Constitucional considera a liberdade de ação profissional uma norma de aplicabilidade imediata e eficácia contida, ou seja, norma que a lei tem por objetivo, único e exclusivo, regulamentar determinada profissão, estabelecendo a qualificação mínima que deve possuir aquele que pretenda exercê-la. Segundo jurisprudência do STF, a liberdade de ação profissional segue um modelo de reserva legal, que não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial1.

A liberdade de ação profissional é considerada norma autoaplicável até a edição de ato normativo posterior, que lhe restrinja eficácia. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida, pois produz efeitos imediatos, mas pode ter seu âmbito diminuído por lei infraconstitucional. Desse modo, a lei pode estabelecer os critérios que habilitam uma pessoa ao desempenho da atividade escolhida, objetivando, com essas limitações do direito individual, a proteção da sociedade. Como observa José Afonso da Silva2:

 

2 - Visão Geral dosProcedimentos Criminais

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Visão Geral dos

Procedimentos Criminais

2

CPP

ESPECIAL

LEIS ESPARSAS

PROCEDIMENTO

COMUM

ORDINÁRIO

PENA MÁXIMA

ABSTRATA IGUAL OU

SUPERIOR A 4 ANOS

SUMÁRIO

PENA MÁXIMA

ABSTRATA SUPERIOR A 2

ANOS E INFERIOR A 4 ANOS

SUMARÍSSIMO

PENA MÁXIMA IGUAL OU

INFERIOR A 2 ANOS

1 Procedimento comum

1.1  Procedimento ordinário

1.1.1 Cabimento

Crimes com pena máxima em abstrato igual ou superior a 4 (quatro) anos.

1.1.2  Previsão legal

Artigos 394 a 405, todos do CPP.

1.1.3 Procedimento

�� 1. Oferecimento da denúncia ou queixa

a) se for queixa-crime, após seu oferecimento é aberta vista ao Ministério

Público para eventual aditamento no prazo de três dias do recebimento

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dos autos. O silêncio no prazo representa não aditamento. Sobre o aditamento de ação penal privada exclusiva há uma discussão doutrinária a respeito da inclusão de novo corréu:

 

3 - Realização da 2ª Fasedo Exame da OAB

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Realização da 2ª Fase do Exame da OAB

3

1 Leitura do problema

O candidato deverá ler o problema com atenção, para extrair seus dados indispensáveis e conseguir realizar a peça processual. Para entender o enunciado, e retirar dele dados essenciais, é necessário seguir um roteiro de questões. Vejamos: a) Qual a infração penal praticada?

No enunciado da OAB, a infração penal pode aparecer de duas formas:

1. Com a indicação do artigo da Lei Penal

Exemplo: José encontra-se preso em virtude de sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz da 6ª Vara Criminal, por ter incorrido nas penas do art. 213, caput, do Código Penal..;

2. �Com a descrição da conduta criminosa, junto ou sem artigo da Lei

Penal

Exemplo: José e Antonio, que trabalhavam no mesmo escritório de contabilidade em São Paulo, não mais conversam nem se cumprimentam em razão de vários fatos que se sucederam: no dia 28 de janeiro de 2004,

José ofendeu Antonio, além de ameaçá-lo no sentido de que não hesitaria em tirar-lhe a vida. As ofensas e ameaças foram feitas na presença de várias testemunhas. Neste enunciado, a indicação da infração aparece descrita através dos fatos narrados (crime contra a honra ou crime de ameaça), sem indicação do artigo da lei penal;

 

4 - Dicas da Peça Prático--Profissional da OAB

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Dicas da Peça Prático-Profissional da OAB

4

1 Dicas de cabimento da peça prático-profissional

1.1  Relaxamento de prisão em flagrante e liberdade provisória

O candidato para decidir entre Relaxamento e Liberdade Provisória precisa verificar se a prisão foi ou não regular: se for ilegal, cabe relaxamento; se legal, cabe liberdade provisória. O relaxamento de prisão tem como causa uma prisão em flagrante ilegal e a consequência é a liberdade plena e absoluta do autor do fato (no VI Exame OAB unificado o gabarito foi a formulação de uma petição de relaxamento de prisão em razão da nulidade do ato de prisão em flagrante, com o consequente alvará de soltura). Já a liberdade provisória tem como causa uma prisão legal e sua consequência também é a liberdade do autor do fato. Conforme acentua Vicente Greco:

“A liberdade provisória distingue-se do relaxamento do flagrante ou revogação da prisão preventiva. Nesses casos, o acusado é devolvido à condição de liberdade pura, porque o motivo foi considerado ilegal ou insubsistente. Na liberdade provisória o motivo da prisão é válido, mas esta é substituída por aquela; o acusado permanece sob uma causa de prisão que fica suspensa e, consequentemente, pode ser revigorada com a revogação da liberdade provisória se houver razão legal para isso”.

 

5 Peças da FasePré-Processual

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Peças da Fase

Pré-Processual

5

1 P

� eças entre a fase investigatória e antes da propositura da ação penal

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��

��

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��

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relaxamento de prisão em flagrante; liberdade provisória; revogação de prisão; requerimento ou representação para instauração de inquérito policial; habeas corpus; requerimento de diligência ao Delegado de Polícia; pedido de restituição de coisa apreendida (análise no capítulo das peças incidentais);

�� pedido de explicações em juízo (análise no capítulo das peças incidentais);

�� pedido de sequestro de bens (análise no capítulo das peças incidentais).

2 Introdução

Quando alguém comete uma infração penal, seja crime ou contravenção, surge uma relação jurídica (um elo) entre o Estado, com o direito de punir, e o infrator, com o direito de ser punido com base na lei. A punição estatal é feita através de uma trajetória denominada persecução penal, que pode ser dividida em três fases: investigatória (coleta de dados), processual (sequência de atos no

 

6 - Fase da Propositurada Ação Penal

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Fase da Propositura da Ação Penal

6

1 Introdução

1. Fundamento constitucional:  art. 5º, inciso XXXV, da CF.

2. Conceito:  é o direito de pedir ao juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo a um caso concreto.

3. Finalidades:  (a) aplicação do Direito Penal Objetivo; (b) satisfação da pretensão punitiva.

4. Condições gerais da ação penal:  requisitos para o exercício do direito de ação: a) Possibilidade jurídica do pedido:  o fato narrado deve ser típico, ou seja, previsto na lei como infração penal. A pretensão punitiva deduzida em juízo visa à aplicação de uma sanção penal prevista na ordem jurídica, diante da ocorrência de uma infração penal descrita na lei como crime ou contravenção. b) Interesse de agir: (1) viabilidade: a ação só pode ser movida se houver a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade do crime; (2) punibilidade: só é possível promover a ação enquanto ainda não for extinta a punibilidade. Há doutrinadores que sustentam a concretização do interesse de agir pela necessidade (sem ajuizar ação não é possível a satisfação da pretensão punitiva com aplicação da sanção penal), adequação (o provimento judicial deve ser apto a atender o caso concreto) e utilidade (o uso da ação deve ser relevante, ou seja, trazer proveito para o autor). c) Legitimação para agir ou ad causam: (1) ativa: é manifestada pela titularidade da ação, ou seja, o legitimado ativo é o MP quando a ação for penal pública, e será o ofendido quando a ação for penal privada; (2) passiva: a

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7 - Peças Incidentais

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Peças Incidentais

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1 Resposta à acusação (também chamada de defesa inicial)

1. Conceito:  primeira peça de defesa escrita produzida pela defesa.

2. Momento:  após recebida a denúncia ou queixa, o acusado será citado para apresentar defesa inicial.

3. Citação por edital:  o prazo para apresentação da defesa inicial começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

4. Nulidade:  falta de concessão do prazo, conforme o art. 564, III, e, do CPP.

5. Legitimidade ativa:  acusado, por meio do seu defensor.

6. Prazo:  dez dias, salvo defensor público, que, pela Lei n. 1.060/50, art. 5º,

§ 5º, tem prazo em dobro, ou seja, vinte dias.

7. Exceção:  pode oferecer qualquer das exceções previstas nos arts. 95 a 111 do CPP, que serão processadas em apartado.

8. Não observância do prazo ou, quando citado, não constituir defensor:  o juiz nomeará defensor para apresentar a defesa inicial em 10 dias. Se o defensor constituído, devidamente intimado, não apresentar resposta à acusação, o juiz deve nomear ao réu defensor público para apresentar a referida resposta, nos termos do art. 396-A, § 2º, do CPP.

 

8 - Alegações Finais(Memoriais)

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Alegações Finais

(Memoriais)

8

1. Tabela comparativa das alegações finais:

Itens

Rito ordinário

Rito sumário da culpa

Localização

Entre a fase do art. 402 do CPP e a Entre o interrogatório e a sensentença. tença.

Fundamento

Artigo 403 do CPP.

Artigo 411, § 4º, do CPP.

Prazo

20 minutos, prorrogáveis por mais

10 minutos; quando houver complexidade ou elevado número de acusados, o juiz fixa 5 dias para memoriais.

20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos; quando houver complexidade ou elevado número de acusados, o juiz fixa

5 dias para memoriais.

Falta de concessão Artigo 564, III, e, do CPP. de prazo

Artigo 564, III, e, do CPP.

2. Defensor requer ou concorda com a condenação:  anula a ação penal a partir das alegações finais, nos termos da Súmula 523 do STF1.

3. Necessidade de intimação:  sempre, para manter o contraditório e a ampla defesa:

3.1 Ministério Público:  intimação pessoal com vista dos autos.

 

9 - Dos Recursos Criminais

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Dos Recursos Criminais

9

1 Teoria geral

1. Fundamento do recurso a) necessidade psicológica de não se conformar com apenas uma decisão judicial; b) possibilidade de erro humano. Como bem observa Moacyr Amaral Santos1: “os juízes são criaturas humanas e, portanto, falíveis, suscetíveis de erros e injunções”; c) duplo grau de jurisdição:  existência de juízes e tribunais; d) “Sob o aspecto social, os recursos visam tranquilizar a sociedade [...] Assegura-se, assim, a ideia de que o Estado garante prestação jurisdicional digna de credibilidade, aceitação e respeito”2.

2. Finalidade do recurso a) garantir a segurança jurídica; b) alcançar a justa composição da lide; c) impugnação da decisão judicial; d) pedir reforma ou invalidação ou esclarecimento ou integração de decisão judicial;

1  SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo:  Saraiva, 2001. v. 3, p. 78.

2  CASTELO BRANCO, Tales. Teoria e prática dos recursos criminais. São Paulo:  Saraiva, 2003. p. 4.

 

10 - Ações Autônomas

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Ações Autônomas

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1 Habeas corpus

1. Finalidade:  evitar ou cessar violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

2. Capacidade postulatória:  não é necessária a intervenção de advogado.

3. Previsão legal: o habeas corpus está previsto no art. 5º, inciso LXVII, da CF e nos arts. 647 a 667 do CPP.

4. Objeto: liberdade de locomoção: direito de ir, vir, ficar, permanecer e deslocar.

5. Terminologia: (a) impetrante:  é a pessoa que requer o habeas corpus; (b) paciente:  é a que sofre coação; (c) detentor:  é a pessoa que tem o paciente sob custódia; (d) coator:  é a que exerce violência ou coação.

6. Legitimidade ativa:  qualquer pessoa, nacional ou estrangeira (a petição deve ser redigida em português), pode fazer uso do habeas corpus, em benefício próprio ou alheio.

6.1 Analfabeto:  o analfabeto pode impetrar com assinatura a rogo; não basta a impressão digital.

6.2 Ministério Público:  o membro do Ministério Público, como fiscal da lei, nos termos do art. 32 da Lei Orgânica n. 8.625/93.

 

11 - Peças daExecução Criminal

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Peças da

Execução Criminal

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Visão Geral na Execução Penal

A Execução Penal é uma das fases da persecução penal que visa efetivar as disposições criminais contidas na decisão condenatória, ou seja, tornar concreta a sanção aplicada pelo juiz na sentença, além de possibilitar a reintegração harmônica do condenado ao meio social. A Execução Penal está regulada na Lei n.

7.210/84 e é aplicada tanto ao preso provisório como ao definitivo.

MODELO BÁSICO DE PETIÇÃO DE BENEFÍCIO OU INCIDENTE

NA EXECUÇÃO PENAL (MODELO GENÉRICO)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES

CRIMINAIS DA COMARCA DE ___________ (se for competência estadual)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DAS EXECUÇÕES

CRIMINAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___________ (se for competência federal)

* �O endereçamento é sempre para o Juiz da Vara das Execuções Criminais. O candidato deve verificar apenas se é competência federal ou estadual. Não usar abreviaturas. Após o endereçamento, o candidato deve dar um espaçamento de 10 linhas.

 

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