Direito antitruste, 4ª edição.

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Essa obra, totalmente atualizada à luz da jurisprudência (do CADE, do Poder Judiciário e de outras jurisdições como EUA e UE) e da doutrina (nacional e internacional), apresenta um estudo aprofundado sobre o direito antitruste, analisando seus princípios constitucionais, sua história, os cartéis internacionais, o Mercosul e a experiência brasileira desde sua introdução em nosso ordenamento jurídico.

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AGRADECIMENTOS

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AGRADECIMENTOS

A Deus agradecemos por tudo. Ele é o responsável por toda nossa trajetória e por todas as oportunidades que nos levaram ao Antitruste.

Preparar uma lista de agradecimentos é sempre um desafio, principalmente quando se trata de uma obra fruto de mais de uma década de pesquisas. Nosso conhecimento teórico teve influência de professores e autores que seriam impossíveis de enumerar, para não sermos injustos.

Agradecemos às instituições que nos acolheram, aos professores que fizeram parte de nossa graduação, mestrado, doutorado e aqueles que nos receberam em instituições estrangeiras.

Agradecemos aos nossos amigos, com os quais trocamos ideias, discutimos, concordamos e discordamos. A dialética faz parte do espírito crítico necessário à construção e evolução do Direito.

Agradecemos ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, às Universidades,

Faculdades de Direito, Institutos e Grupos de Estudos que colaboram com a disseminação do Direito Antitruste / Concorrencial no Brasil (IBRAC, CECORE – OAB/SP,

 

LISTA DE SIGLAS

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LISTA DE SIGLAS

AGU — Advocacia Geral da União

APEC — Asia-Pacific Economic Cooperation

CADE — Conselho Administrativo de Defesa Econômica

CAPES — �Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de

Nível Superior

CCM — Comissão de Comércio do MERCOSUL

CDPC — Comitê de Direito e Política de Concorrência

CE — Comunidade Europeia

CJE — Corte de Justiça Europeia

CF — �Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988

CLP — Competition Law and Policy

CPR — �Código de Conduta sobre Práticas Comerciais Restritivas da ONU

DEE — �Departamento de Estudos Econômicos do CADE (de acordo com a NLAB)

DPDC — Departamento de Proteção do Consumidor

DPDE — Departamento de Proteção e Defesa Econômica

EUA — Estados Unidos da América

FBI — Federal Bureau of Investigation

FTC — Federal Trade Comission

FURP — Fundação para o Remédio Popular

GATT — Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio

 

LISTA DE ILUSTRAÇÕES

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LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Figura I

Figura II

Figura III

Figura IV

Tabela I

Tabela II

Tabela III

Tabela IV

Tabela V

Tabela VI

Tabela VII

– Decisões do CADE sobre gun jumping

– Operações vetadas pelo CADE (out. 1994 – dez. 2014)

– Acordos em Ato de Concentração (ACC) celebrados (jun.

2012 – dez. 2015)

– Testes para sham litigation

– Exemplos de casos de grande repercussão objeto de condenação por prática de cartel no CADE (2000-2014)

– Multas impostas (não ajustada por julgamentos dos

Tribunais) – período 2011 – out. 2015

– CE – As dez multas mais altas por caso (desde 1969 até

2015)

Tempo médio de tramitação dos ACs no SBDC (em dias)

Constituição (sistema) × realidade

Recorte lógico da norma jurídica

Modelo de organização industrial de Estrutura-CondutaDesempenho (ECD)

Figura V

– Excedentes do consumidor (A) e do produtor (B) em situação de equilíbrio competitivo

 

NOTA DOS AUTORES À 4ª EDIÇÃO

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NOTA DOS AUTORES À 4ª EDIÇÃO

O presente livro é o resultado de mais de 10 anos de pesquisas aliados, ao mesmo tempo, a mais de 15 anos de atuação profissional na aplicação do Direito Antitruste.

As modificações em relação às edições anteriores refletem o amadurecimento institucional do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, assim como o próprio amadurecimento acadêmico-profissional dos autores.

O leitor encontrará uma obra totalmente atualizada que reflete a compreensão abrangente do Direito Antitruste à luz da jurisprudência (do CADE, do Poder Judiciá­ rio e de outras jurisdições como EUA e UE) e da doutrina (nacional e internacional).

A experiência de aplicação do Direito Antitruste (tanto em âmbito administrativo, quanto judicial), como as reflexões doutrinárias sobre esse instigante ramo do Direito, desenvolveram-se exponencialmente na última década.

A análise contida neste livro perpassa conceitos econômicos aplicados ao Direito, assim como abrange grande parte, senão a integralidade, dos novos institutos incorporados ou consolidados nos últimos anos (como, por exemplo, a análise prévia de atos de concentração, gun jumping, grupos econômicos, contratos associativos, acordos de colaboração premiada, compliance, shaw litigation etc.).

 

PREFÁCIO À 3ª EDIÇÃO

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PREFÁCIO À 3ª EDIÇÃO

Sumamente distinguido pelo ilustre casal de autores deste livro, venho dirigir ao leitor algumas palavras prefaciais, que somente poderão ser marcadas pela despretensão, diante do extraordinário aporte por ele trazido à bibliografia brasileira em matéria concorrencial. Essa literatura já se tem avantajado de há algum tempo, mercê do destaque que lhe vem dando a atuação do chamado Sistema Brasileiro de Defesa da

Concorrência (SBDC), pautada há mais de uma década pelo alto nível científico, excelência profissional e consistente equilíbrio judicante, tudo isso com fulcro em uma legislação bastante moderna, dotada de razoável tecnicismo, flexibilidade e, sobretudo, adaptada às características próprias do parque produtivo e do ecúmeno empresarial brasileiro.

Como é sabido, ambos – o parque produtivo e o mundo empresarial do País – criaram-se e desenvolveram-se ao longo das linhas de um modelo de substituição de importações. Tal modelo viveu duas fases marcantes durante o século passado: a primeira representada pelo estancamento das fontes supridoras de bens acabados do exterior, motivado pelos dois grandes conflitos armados (1914-1918 e 1939-1945), com um interregno de 20 anos, conturbado por crises de natureza política e econômica. A fase seguinte decorreu da crônica penúria de divisas característica da economia brasileira, assim que passado o segundo pós-guerra até o dealbar do presente século e, ademais disso, da acentuada urbanização a implicar crescente demanda consumista.

 

INTRODUÇÃO

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INTRODUÇÃO

Desde a promulgação da Lei n. 8.884/94, o Brasil tem experimentado a consolidação do seu sistema de defesa da concorrência, seja no plano do controle de condutas, como no plano do controle de estruturas. A grande expectativa que se tinha de uma profunda renovação por meio da atual Lei de Defesa da Concorrência

– LDC (Lei n. 12.529/2011), que implementa o sistema de controle prévio de estruturas no Brasil, não impediu a consolidação e a evolução técnica da análise de atos de concentração ainda no período sob a égide da Lei n. 8.884/94. Isso é evidenciado, a título de exemplo, em decisões de aprovação parcial como Sadia / Perdigão

(2011), ou nos vetos das operações: Amil / Casa de Saúde Santa Lúcia (2012), Brasil

Foods / Doux Frangosul (2013), Unimed Franca / Hospital de Franca (2013),

Braskem / Solvay (2014) e Tigre S.A. / Condor Pincéis Ltda. (2015).

A situação econômica e política do Brasil traz componentes adicionais ao desafio de se aplicar a Lei Antitruste e assim se concretizar a Política de Defesa da Concorrência: a complexidade dos casos levados ao SBDC aumentou, exigindo ainda mais maturidade e qualificação técnica por parte dos indivíduos lotados nos órgãos públicos revestidos de competência jurídica para levar a efeito a análise antitruste.

 

1 SISTEMA JURÍDICO E CONSTITUIÇÃO

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Parte I

REFLEXÕES SOBRE SISTEMA JURÍDICO

E CONSTITUIÇÃO

1 SISTEMA JURÍDICO E CONSTITUIÇÃO

Numa situação de comunicação, como a verbal, o emissor emite uma mensagem e esta é recepcionada – apreendida, decodificada, e criticada na relação triádica entre signo, objeto e interpretante – pelo receptor (no plano mental), o qual, mediante a consideração do contexto da comunicação e de seu próprio repertório, relê a mensagem e reage, produzindo uma resposta.

Assim, pode-se observar o direito positivo enquanto discurso, com a particularidade de sua lógica própria, qual seja, a lógica deôntica, a qual o destaca da classe das comunicações enraizadas na lógica clássica ou das ciências, cujos enunciados são valorados como verdadeiros ou falsos, ou lógica da linguagem descritiva1.

Desse modo, em consonância com a metodologia adotada, vale igualmente o esforço de agregar a referido discurso jurídico a concepção de sistema, a qual lhe confere maior univocidade e proximidade à consecução da máxima pragmática no universo do direito positivo.

 

2 POSTULADOS CONSTITUCIONAIS, APLICAÇÃO E CONCRETIZAÇÃODA CONSTITUIÇÃO

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reportar aos axiomas, indicando-os como elementos que viabilizam a unidade valorativa e a ordenação teleológica de um sistema12.

2 POSTULADOS CONSTITUCIONAIS, APLICAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO

DA CONSTITUIÇÃO

Aceito como discurso jurídico-positivo organizado de forma sistêmica, o direito positivo está vertido em linguagem jurídica, ou seja, é uma espécie de linguagem, em cujo universo se observam lógica e sistemática próprias.

Com esse pensamento, traz-se a este livro a concepção de sistema para acoplá-la

à análise do direito. Concebe-se o sistema do direito positivo como uma espécie de sistema de comunicação, repleto de princípios e regras destinado à regulação dos padrões de conduta de uma comunidade13.

O sistema do discurso jurídico-positivo representa um conjunto de elementos inter-relacionados, os quais, em essência, constituem enunciados normativos, sendo ordenados por uma estrutura sintática de regras e um conteúdo semântico de princípios obedientes a uma unidade de significação reforçada por um arcabouço de postulados. Constituição, à sua vez, é formada pelo sistema de regras e princípios fundamentais e pertinentes à ordenação e unificação de referido discurso.

 

3 PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES DO DIREITOANTITRUSTE

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3 PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES DO DIREITO

ANTITRUSTE

3.1

Princípios constitucionais

Na linha da prática jurídica no Brasil, cabe avaliar as concepções de princípio e regra adotadas, para se complementar a abordagem que se traça e conferir continuidade ao raciocínio escopo do presente capítulo deste trabalho.

Cumprindo funções de edificação do quantum valorativo presente no sistema jurídico, os princípios representam vetores axiológicos insculpidos predominantemente em sua estrutura semântica, figurando como expedientes que determinam as vertentes de significação de cada subconjunto de normas jurídicas, aos quais são elementos subjacentes, compondo-lhes a essência.

Os princípios representam mandamentos nucleares do ordenamento jurídico, os quais irradiam o espírito a diversas normas jurídicas e lhes servem de suporte valorativo para sua exata compreensão, definindo a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no sentido de estabelecer-lhe a tônica e harmonia43.

 

4 BREVE HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DO ANTITRUSTE

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Parte II

ANTITRUSTE/DEFESA DA CONCORRÊNCIA:

HISTÓRICO, FUNDAMENTOS E FOCOS DE ATUAÇÃO

4 BREVE HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DO ANTITRUSTE

A doutrina do direito da concorrência, ou do direito antitruste, como também é conhecida, teve origem na América do Norte. Nos EUA, a adoção de uma legislação federal antitruste teve relação direta com os valores da sociedade naquele período, que buscava garantias para a liberdade individual. Cabe ressaltar que também havia uma identificação do antitruste com os interesses de ordem pública1.

O antitruste é um ramo do direito que procura disciplinar as relações de mercado entre os agentes econômicos, visando ao estabelecimento de um ambiente de livre concorrência, cujos destinatários finais são os consumidores. Desse modo, ele procura tutelar, sob sanção, o pleno exercício do direito à livre concorrência como instrumento da livre-iniciativa, em favor da coletividade2.

Não existe um conceito único de direito de concorrência. Todavia, costuma-se considerar que o direito da concorrência corresponde a um conjunto de regras relacionadas ao combate de acordos que restringem a concorrência, o abuso de posição dominante e as tentativas de fechamento de mercado por meio de concentrações empresariais.

 

5 ETAPAS DA ANÁLISE ANTITRUSTE

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5 ETAPAS DA ANÁLISE ANTITRUSTE

Para se analisar uma conduta ou uma operação de concentração empresarial, no prisma da Lei Antitruste, avalia-se a estrutura do mercado em foco, num misto de abordagem estrutural e comportamental.

No sentido da experiência internacional, o SBDC procura seguir etapas de análise que permitirão a identificação de um cenário passível ou não da intervenção do

Estado, na formação de uma estrutura de mercado ou na restrição da liberdade econômica comportamental. A primeira etapa analisada é a definição do mercado relevante160 em que ocorre uma operação ou uma prática de possível infração à ordem econômica. Posteriormente, avalia-se a parcela de mercado envolvida no caso analisado, para então, se for o caso, avaliar-se a probabilidade de exercício de poder de mercado161 e, ao final, as eficiências econômicas (no caso de operações empresariais).

As etapas de análise antitruste são usualmente percorridas no controle de estruturas, podendo ser sistematizadas em guias de análise162, utilizados pelas autoridades e demais operadores do antitruste para a aplicação da lei aos casos concretos. Os guias de análise são instrumentais não vinculativos, mas, na prática, balizam a análise antitruste em grande parte dos casos163.

 

6 CONTROLE DE ESTRUTURAS

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Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior

à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

§ 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

§ 2º O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

 

7 CONTROLE DE CONDUTAS

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uma unidade de produção da empresa Ahlstrom foi condição imposta para a realização da operação.

Tabela III – Acordos em Ato de Concentração (ACC) celebrados (jun. 2012 – dez. 2015)

Requerentes

Ano

Ahlstrom Corporation / Munksjö AB

WP Roaming III S.A.R.L. / Syniverse Holdings, Inc

Petrobras / OGX Petróleo e Gás S/A

Estácio Participações / TCA Investimentos

Anhanguera Educacional / Kroton Educacional

Videolar/ Innova

Cromossomo Participações II / DASA

JBS/Rodopa

Minerva/BRF

Braskem/Solvay

Bromisa Industrial e Comercial /ICL Brasil/Fosbrasil

Holcim/Lafarge

Continental/Veyance

All/Rumo Logística

GSK/Novartis

Telefónica/Assicurazioni S.p.A/Intesa Sanpaolo

Telefónica/GVT

Potióleo / UTC Óleo e Gás

Aurizônia Petróleo / UTC Óleo e Gás

Fiat / Chrysler Group

Brasfrigo/Goiás Verde

GVT / Telefônica, Vivendi e Telefónica

Rexam / Ball Corporation

 

8 NO PLANO INTERNACIONAL MULTILATERAL

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Parte III

PROMOÇÃO INTERNACIONAL DO ANTITRUSTE/

DEFESA DA CONCORRÊNCIA

8 NO PLANO INTERNACIONAL MULTILATERAL

No plano internacional, a concorrência vem ampliando o seu espaço de discussão. Isso ocorre pelo fato de existirem infrações à ordem econômica cujos efeitos negativos atingem vários países ao mesmo tempo, como é o caso dos cartéis internacionais hard core1. Dessa maneira, centros de discussão para o intercâmbio de ideias e informações são sempre positivos.

O avanço da globalização tem feito com que as fronteiras econômicas entre os países fiquem menos claras se comparadas ao período de apogeu dos Estados-Nação, que salvaguardavam o seu direito soberano de controlar os negócios em seus territórios2. Considerando-se a realidade, todas as propostas para a convergência ou harmonização das leis de concorrência devem apontar, reduzir ou eliminar os efeitos prejudiciais das condutas anticompetitivas que ultrapassam as fronteiras, sem impro­priamente invadir as matérias puramente nacionais de concorrência.

 

9 NO PLANO BILATERAL, REGIONAL: A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA

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Eis que os esforços de divulgação devem ser adaptados aos objetivos e prioridades das agências159. Nesse sentido, o caso brasileiro dos Gibis do “Cartel da Limonada”, da Turma da Mônica, ou seja, direcionados principalmente às crianças, adolescentes e seus pais, foi trazido como exemplo de divulgação da cultura concorrencial. Referido gibi foi distribuído, gratuitamente, nos principais aeroportos brasileiros durante a

Semana Nacional de Combate a Cartéis, em outubro de 2009, e também enviado às escolas públicas de todo o Brasil160.

Ainda no que tange ao Brasil e às abordagens para aumentar a conscientização sobre Cartel, o Manual da ICN relata que, nos últimos anos, o Brasil tem focado seus esforços de sensibilização nacional por meio de múltiplas atividades decorrentes do estabelecimento de um Dia Anual de Combate a Cartéis. Durante a campanha, são distribuídos folhetos e materiais informativos, assim como anúncios em revistas. Da mesma forma foram enviados cartões postais aos principais executivos de 1.000 empresas no país161. Os principais objetivos da iniciativa foram prevenir que empresas se envolvessem em atividades de cartel e promover a conscientização da natureza perniciosa de comportamentos de cartel, incluindo seus efeitos sobre a vida dos consumidores162.

 

10 DIREITO PREMIAL E COLABORAÇÃO PREMIADA

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Parte IV

COLABORAÇÃO PREMIADA, ANTITRUSTE

E COMPLIANCE

10 DIREITO PREMIAL E COLABORAÇÃO PREMIADA

Essencialmente voltado a regular os limites entre liberdades de agentes dotados de poder econômico, o Direito Antitruste, desde sua origem, enfrenta desafios importantes no tocante à sua eficácia, ou efetividade1. Como se analisou neste livro, poucos não foram os desafios no plano do controle de estruturas (em que, opera-se sob juízo de possibilidade e probabilidade no processo de concretização normativa) onde diferentes escolas de pensamento econômico-jurídico emergiram e acabaram por influenciar as linhas decisórias de diversos operadores desse ramos do direito em várias jurisdições (como já estudado no Cap. 6 deste livro).

No controle de condutas, em que opera-se o juízo probatório com foco em se decidir pela condenação ou absolvição, o grande desafio foi acessar provas de infrações a bem de permitir o seu devido processamento e a punição dos envolvidos em práticas anticoncorrenciais, como os cartéis, que podem ser entendidos como arranjos comportamentais secretos e sofisticados (como já estudado no Cap. 7 deste livro)2.

 

11 REPARAÇÃO DE DANOS POR PRÁTICAS ANTICONCORRENCIAIS NO BRASIL

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programa de compliance. Ao consultar a autoridade, a empresa é beneficiada qualquer que seja a resposta à consulta: se pela legalidade da prática, tal decisão será vinculante pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, impedindo a aplicação retroativa de qualquer penalidade à empresa que formulou a consulta, diante de uma nova interpretação da autoridade; e se pela ilegalidade, impossibilitando-se a consumação da conduta, a empresa poderá deixar de praticá-la e economizará recursos referentes a sua execução e a eventuais investigações posteriores que viessem a questionar sua legalidade.

Por fim, a última vantagem prevista diz respeito à possibilidade de um programa de compliance influenciar na dosimetria das penalidades aplicadas pelo CADE (4).

Apesar de não ser suficiente para afastar as penas impostas pelo CADE, um programa de compliance pode, em determinadas circunstâncias, impactar de forma favorável na determinação dessas penas – afastando de certas proibições ou circunstâncias agravantes, ou até reduzindo o valor da multa aplicável. Este último exemplo, de acordo com o Guia preliminar do CADE, dar-se-ia com base no art. 45 da LDC, que prevê que o

 

12 ANTITRUSTE E PROPRIEDADE INTELECTUAL (PI)

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Após a iniciativa, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo

(Sabesp) também propôs ação judicial requerendo indenização por prejuízos sofridos em decorrência da formação de cartel.

Tais casos, convém ressaltar, também são, como o caso da Phillips e Ericsson na

Justiça Holandesa, bons exemplos de evolução da matéria em questão.

O que se nota, portanto, é que ações de indenização devem ser consideradas, cada vez mais, por aqueles que almejam a reparação de um dano, pois, além de ser possível a obtenção de montantes compensatórios significativos, o ajuizamento de tais ações reforça a política antitruste e aumenta o efeito dissuasório das práticas anticompetitivas.

12 �ANTITRUSTE E PROPRIEDADE INTELECTUAL (PI)

Possivelmente em atenção ao aumento de complexidade das relações empresariais, bem como a uma tendência observada na UE e, em certa medida, nos EUA, o

SBDC tem sinalizado uma mudança de comportamento com relação aos casos que relacionam o Direito Antitruste à Propriedade Industrial/Propriedade Intelectual (PI).

 

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