Série IDP - As empresas estatais na direito administrativo atual, 1ª edição.

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Criadas para ser um mecanismo de direito privado de intervenção do Estado no domínio econômico com vistas à realização de direitos dos cidadãos, as empresas provadas mostraram-se, na prática, catalisadoras de grande complexidade. Diversos são os elementos que contribuem para tal complexidade: a constante tensão entre o regime de direito privado típico das empresas e o regime de direito público típico da Administração Pública faz com que sempre haja dúvidas sobre o regime jurídico preciso incidente sobre as empresas estatais; a grande multiplicidade de atividades que desenvolvem as empresas estatais faz com que elas sejam por demais multifacetadas para ter um regime jurídico único; e uma certa simplicidade na análise do tema pela doutrina mais tradicional do direito administrativo brasileiro faz com que diversas das polêmicas acerca do tema não sejam devidamente captadas no debate jurídico brasileiro. Nesse cenário, o objeto da obra é fazer uma espécie de “raio-X” das empresas estatais no Direito Administrativo Econômico brasileiro da atualidade. Para tanto, identifica o que são as empresas estatais e qual o regime jurídico lhes é aplicável, considerando a visão do STF sobre o tema, bem como delineia temas extremamente delicados como os diversos tipos de controle das empresas estatais, as empresas público-privadas e possíveis perspectivas dessas entidades. Assim, o que se tem nesta obra é uma tentativa de atualização das discussões sobre as empresas estatais para se trazer alguma luz à solução de casos concretos que as envolvam.

16 capítulos

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Agradecimentos

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Agradecimentos

Este trabalho é reflexo de quase uma década de estudo e envolvimento prático com o tema das empresas estatais. Por consequência, impossível não agradecer algumas pessoas que exerceram influência direta sobre o resultado (evidentemente, apenas naquilo que houver de bom, uma vez que todos os defeitos são imputáveis apenas a mim).

Ao Professor Floriano de A zevedo M arques Neto, idealizador do presente trabalho em um almoço no longínquo ano de 2007, por todo o suporte e toda a tutela em tantos anos de vida acadêmica, bem como pelo agradabilíssimo coleguismo nas Arcadas.

Ao Professor Fernando Dias Menezes de Almeida, mestre formidável e colega, cuja convivência nas Arcadas sempre é agradabilíssima.

A todos os colegas Professores da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, cuja convivência é sempre prazerosa e propicia-

dora de novas ideias para pesquisa e investigação acadêmica.

Aos meus alunos na Faculdade de Direito do Largo de São

 

Apresentação

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Apresentação

Na bibliografia do Direito Administrativo brasileiro não figurava, há tempos, um estudo sistemático sobre as empresas estatais.

O livro de Vitor Rhein Schirato agora preenche essa lacuna.

Embora o Brasil tivesse empresas estatais antes dos anos 1970 do século XX, foi a partir daí que o tema suscitou mais interesse, que hoje se mostra reforçado ante sua presença na vida da sociedade e a imagem de um aparente ”descontrole” sobre sua atuação.

Sem dúvida, a matéria repercute na vida da sociedade e dos cidadãos e, em termos teórico-doutrinários, no Direito Administrativo e no chamado Direito Administrativo Econômico.

Na vida cotidiana, os cidadãos se deparam com estatais em relação a várias necessidades da vida, como, por exemplo, fornecimento de água, energia elétrica, combustível, gás e moradia.

No campo do Direito Administrativo, as estatais brasileiras ingressam, em boa parte, no rol das entidades da Administração

Indireta, integrando, assim, a organização administrativa, âmbito do seu estudo nesse ramo. Do ponto de vista do Direito Administrativo Econômico, as estatais resultam de uma das formas de intervenção do Estado no domínio econômico, como salienta o autor,

 

Introdução

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Introdução

As empresas estatais, como muito bem pondera Jens-P eter

Schneider, são “instrumentos a serviço do Estado para o cumprimento de atividades ou finalidades”, sendo estas, muitas vezes, contraditórias e divergentes, posto que variam conforme o período histórico analisado e as fundamentações apresentadas para a intervenção pelo Estado no domínio econômico1.

Nesse contexto, o tema das empresas estatais é dos mais recorrentes no campo do Direito Administrativo Econômico. A razão para tanto é bastante simples: a relevância do papel desempenhado por tais empresas na relação entre Estado e domínio econômico.

Sempre, na medida em que o Estado altere sua forma de atuação no domínio econômico, haverá alteração na quantidade e nas funções das empresas estatais.

Em cada período de análise e conforme as concepções econômicas vigentes, as funções e a quantidade de empresas estatais variarão, bem como seus campos de atuação. Assim, em modelos mais liberais, em que se procura reservar à iniciativa privada a exploração das atividades econômicas, haverá uma redução na quantidade e nos campos de atuação das empresas estatais, haja vista o menor grau de intervenção levado a cabo pelo Estado. De outra

 

I.1. O SURGIMENTO DAS EMPRESAS ESTATAIS NOBRASIL

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I

Uma perspectiva histórica das empresas estatais no Brasil

Conforme brevemente descrito, o histórico da atuação das empresas estatais no Brasil não é uniforme. Houve momentos em que as empresas estatais atuavam em uma vasta gama de atividades econômicas e outros em que o leque de atividades desempenhadas pelas empresas estatais foi consideravelmente reduzido. O atual período parece ser um momento intermediário, em que se reforça a atuação empresarial do Estado em alguns setores, ao mesmo tempo em que se verifica a retirada do Estado de outros.

Neste capítulo, teremos como objetivo percorrer, de forma bastante breve, o histórico da atuação das empresas estatais no

Brasil, anteriormente ao efetivo início do desenvolvimento do tema que constitui o cerne da pesquisa do presente estudo.

I.1. O SURGIMENTO DAS EMPRESAS ESTATAIS NO

BRASIL

O surgimento das empresas estatais no Brasil é anterior até mesmo à independência brasileira, sendo marcado pela chegada da família real portuguesa ao Rio de Janeiro, no início do século XIX, e uma das primeiras providências da família real foi exatamente determinar a constituição do Banco do Brasil, em 1808. Constituía-se, então, a primeira empresa efetivamente brasileira1.

 

I.2. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DEECONOMIA MISTA

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Exatamente nesse sentido, afirma Trajano de Miranda Valverde:

Variam somente as causas desta intervenção e os seus fins, de conformidade com os princípios ou normas gerais que norteiam a política econômica e social do Estado, em busca de um ideal de justiça ou de domínio sobre as nações mais fracas; ou, então, com o objetivo de impulsionar a exploração industrial das riquezas naturais e a instalação de indústrias básicas, nos países em que não faltam as matérias-primas para a consecução do fim visado, mas escasseiam os capitais e falha a iniciativa particular. O Estado vê-se, assim, na contingência de criar ou fundar empresas públicas, dotadas de personalidade jurídica, ou instituições de direito comum, como as sociedades de economia mista. Neste

último caso, a empresa há de ter fim lucrativo, pois, que se assim não fosse, é evidente que os particulares não concorreriam com seus capitais para a constituição da sociedade12.

Nesse trilhar, é possível verificar que, muito embora o surgimento das empresas estatais tenha ocorrido em momento anterior

 

I.3. O ESTADO COMO REALIZADOR DODESENVOLVIMENTO ECONÔMICO

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é que não há qualquer dispositivo do Direito positivo que leve a tal distinção, de modo que a adoção de uma ou de outra forma dependerá da conveniência e da oportunidade do caso concreto, podendo haver em consideráveis parcelas das hipóteses cambialidade entre empresa pública e sociedade de economia mista.

Historicamente, a maior parte das empresas estatais foi constituída como empresas públicas, havendo apenas o Estado como formador de seus capitais. Todavia, em diversos casos, ou a própria lei que autorizava a criação das empresas já permitia a pulverização de parcela não relevante ao controle de seu capital, ou foi posteriormente editada lei que permitia tal pulverização, o que realizava a transformação de empresas públicas em sociedades de economia mista17.

Conforme ressaltado, o processo de criação de empresas estatais no Brasil não obedeceu, completamente, a um regime estatizante; foi decorrência de concepções vigentes em um dado período histórico. Por essa razão, não houve como separar de forma clara e estanque campos de atuação de empresas públicas e sociedades de economia mista. A adoção de uma ou de outra dependeu das características particulares de cada empresa, da conveniência e da viabilidade econômica de ingresso de recursos privados no capital da empresa.

 

I.4. OS MOVIMENTOS DE PRIVATIZAÇÃO

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vante para o desenvolvimento econômico, conforme entendimento nitidamente discricionário do Estado.

Nesse sentido, valia no Brasil a impressão muito bem apresentada por A ntonio La Spina e Giandomenico M ajone sobre a realidade italiana: “a centralização e uma discricionariedade política ilimitada nas políticas econômicas eram pré-requisitos de uma eficaz capacidade de se governar a sociedade”20.

Nesse senso, o Estado brasileiro, com a sanha de promover o desenvolvimento econômico, de forma absolutamente centralizadora e discricionária, foi ampliando seu campo de atuação no domínio econômico, de modo que se verificou, no início dos anos 80, a presença do Estado em praticamente todos os setores da economia nacional.

O reflexo imediato dessa política desenvolvimentista foi a criação das mais diversas empresas estatais, atuantes nos mais variados campos da economia. Sendo as empresas estatais um instrumento do Estado para o alcance de finalidades consideradas públicas, é evidente que o agigantamento do Estado sobre o domínio econômico acarreta a multiplicação do número de empresas estatais.

 

II.1. EMPRESAS ESTATAIS E A ORGANIZAÇÃO DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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II

A situação jurídica das empresas estatais no Direito brasileiro

II.1. EMPRESAS ESTATAIS E A ORGANIZAÇÃO DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

II.1.1. Organização administrativa e seus fundamentos

O Estado, para desempenhar suas atividades, há que seguir uma organização. Como muito propriamente anotou, há tempos, o sociólogo alemão Max Weber, para que a realização de funções institucionais seja possível, é necessária a existência de uma burocracia devidamente organizada e hierarquizada, repartida em unidades especializadas ao desempenho de atividades que lhe são acometidas1.

Da mesma forma, anota Vincenzo Cerulli Irelli que nenhuma organização social pode ser concebida sem a existência de uma organização de governo que realize, na relação direta com a coletividade, as competências e atividades de gerenciamento da própria coletividade2. Ainda de acordo com o mesmo autor, as organizações

1

2

WEBER, Max. Ciência e política: duas vocações. São Paulo: Martin Claret,

 

II.2. PROPOSTAS DE CONCEITO JURÍDICOS DASEMPRESAS ESTATAIS

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estatais, mas não lhe compete utilizar tais empresas como se elas não tivessem capacidade jurídica autônoma.

Dada a relevância da questão, a este ponto retornaremos com maior detença no Capítulo III do presente trabalho.

II.2. PROPOSTAS DE CONCEITO JURÍDICOS DAS

EMPRESAS ESTATAIS

Empresas estatais designam um gênero, que se subdivide em quatro espécies: empresas públicas, sociedades de economia mista, as empresas controladas por essas duas e as demais empresas que são controladas pelo Estado, mas que não têm sua criação autorizada por lei prévia18.

Genericamente, contudo, podemos atribuir às empresas estatais o conceito de empresas que são, direta ou indiretamente, controladas pelo Estado e executam alguma atividade que o Direito haja atribuído ao

Poder Público, com personalidade jurídica de direito privado.

Postas essas considerações, passemos a analisar, individualmente, o conceito de cada espécie do gênero de empresa estatal.

II.2.1. Empresas públicas

 

II.3. AS FORMAS DE ATUAÇÃO DAS EMPRESASESTATAIS

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Independentemente da composição do capital social de referidas empresas, não se pode afirmar que elas sejam empresas públicas ou sociedades de economia mista, já que foram constituídas sem autorização legislativa. Assim, pode-se afirmar que se trata de uma terceira espécie do gênero empresas estatais.

Não obstante, é importante mencionar que o regime jurídico dessas empresas controladas pelo Estado é exatamente o mesmo verificado em relação às empresas públicas e às sociedades de economia mista. É justamente isso que se pode colher do Direito positivo, na medida em que os incisos II e III do art. 71 da Constituição

Federal, o art. 1º da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, outros tantos dispositivos legais expressamente equiparam as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais empresas con­ troladas pelo Estado.

II.3. AS FORMAS DE ATUAÇÃO DAS EMPRESAS

ESTATAIS

Em perfeita consonância com o que afirmamos, as empresas estatais são instrumentos da ação estatal. São veículos utilizados pelo

 

II.4. REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS

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de polícia podem ser delegadas não tem qualquer outra função que não seja trazer obscuridade para a discussão, na medida em que sempre será questionável o que é uma ação secundária e o que será uma ação principal. Parece-nos preferível admitir a delegação do poder de polícia a empresas estatais, desde que referido poder não se torne uma mercancia oferecida lucrativa para a Administração

Pública ou para qualquer particular96.

II.4. REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS

II.4.1. �A impossibilidade de segregação de regime por conta da atividade e a necessária hibridez dos regimes jurídicos

Tradicionalmente, a doutrina97 e a jurisprudência98 brasileiras vêm procurando definir o regime jurídico das empresas estatais a partir da dicotomia entre prestação de serviços públicos e exploração de atividades econômicas em sentido estrito. Em consonância com tal posicionamento, às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas deve ser conferido regime mais próximo ao das empresas privadas, ao passo que às empresas estatais prestadoras de serviços públicos deve ser conferido regime mais próximo ao da própria Administração Pública, visto que estas últimas exercem funções típicas da própria Administração Pública e as primeiras exploram atividades próprias da iniciativa privada.

 

III - O controle das empresasestatais

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III

O controle das empresas estatais

III.1. DIFERENTES ACEPÇÕES DO CONTROLE

As empresas estatais, como partes integrantes que são da Administração Pública, estão sujeitas a certos mecanismos de controle. Ocorre, contudo, que o termo “controle” não é unívoco, comportando diferentes acepções na perspectiva jurídica, conforme o enfoque que se dê1. Tais acepções distintas terão consequências jurídicas diversas, eis que se referirão a formas de interação distintas entre as empresas estatais e outro sujeito (tanto a própria Administração Pública quanto os demais investidores da empresa, quanto a sociedade como um todo). Esta é a questão de que nos ocuparemos nos tópicos seguintes.

1

Como bem elucida Tercio Sampaio Ferraz Jr., “Normas jurídicas são entendidas aqui como discursos, portanto, do ângulo pragmático, interações em que alguém dá a entender a outrem alguma coisa, estabelecendo-se, concomitantemente, que tipo de relação há entre quem fala e quem ouve. Ou seja, o discurso normativo não é apenas constituído por uma mensagem, mas, também, por uma definição das posições de orador e ouvinte”, donde se depreende que é sempre necessário, ao se analisar um comando normativo, entender qual o significado das palavras empregadas em relação ao orador e ao ouvinte, fazendo imperiosa a distinção de significações aqui desenvolvida. Cf. Teoria da norma jurídica. 3. ed.

 

IV.1. RISCOS

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consonância da atuação do Estado no domínio econômico com o

Direito positivo aplicável. Dessarte, ou se fala em alterações no

Ordenamento Jurídico, como houve em diversos momentos, ou se refere a alterações na interpretação das normas jurídicas vigentes para justificar a presença do Estado em determinados setores da economia.

Sendo assim, é necessário, (i) em primeiro lugar, procurar identificar a conformidade de atuação das empresas estatais com os mandamentos jurídicos de intervenção do Estado no domínio econômico, com a finalidade de reconhecer potenciais desconformidades e riscos daí advindos; e, (ii) em segundo lugar, procurar, a partir do novo Direito vigente (ou a partir da interpretação dada hodiernamente às normas jurídicas), identificar qual a nova roupagem e a nova forma de atuação das empresas estatais, com a finalidade de propor quais seriam as perspectivas de referidas empresas no Brasil. É o que faremos a seguir.

IV.1. RISCOS

Como dito anteriormente, o ciclo do emprego das empresas estatais como instrumento de intervenção estatal no domínio econômico encontra-se em momento de crescimento, o qual muitas vezes decorre de alterações no Direito positivo – como ocorreu no caso das instituições financeiras públicas com a edição da Lei n.

 

IV.2. PERSPECTIVAS

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privatizada e, via de consequência, o interesse público subjacente a sua atividade, e (ii) o grau de restrição imposto aos acionistas privados adquirentes do controle da empresa desestatizada.

Sempre que existir uma restrição exacerbada do poder de controle do adquirente das ações do bloco de controle da empresa desestatizada de forma tal que não haja efetivamente a transferência do controle da empresa, a golden share não será juridicamente aceitável, visto que será mera transferência patrimonial de bloco de ações de empresa estatal. Da mesma forma, sempre que não houver interesse público que justifique a presença do Estado no controle da empresa, também existirá ilegalidade na adoção do mecanismo da golden share.

A golden share é instrumento útil para a preservação do interesse coletivo após a privatização de uma empresa estatal, mas não pode ser instrumento que permita a criação de empresa privatizada pública. Assim, é necessário ater-se o poder decorrente de uma golden share à garantia de uma finalidade pública. Dada a fluidez dos termos do § 7º do art. 17 da Lei n. 6.404/76, os limites da golden share advirão, necessariamente, da proporcionalidade entre a restrição imposta, o interesse público a ser tutelado e os poderes conferidos ao Estado.

 

Conclusão

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Conclusão

O presente trabalho teve como objetivo principal propor algumas atualizações às concepções doutrinárias majoritariamente apresentadas em relação às empresas estatais. O tema se mostra interessante, pois a prática da atuação das empresas em questão evoluiu e mostrou-se muito mais dinâmica do que a capacidade de a doutrina e a jurisprudência absorverem a nova realidade.

Nesses quadrantes, o campo de atuação das empresas estatais não admite mais a repetição da dicotomia serviço público/atividade econômica. Da mesma forma, o regime jurídico de tais empresas mostra-se, hoje, muito mais variado e multifacetado do que as fórmulas há tempos repetidas pela doutrina. Temas como criação, regime de bens, contratação e pessoal, tratamento orçamentário e controle são tratados na legislação de forma muito distinta do que o comumente descrito no Direito Administrativo brasileiro. Aqui procuramos atualizar as discussões e torná-las mais condizentes com a realidade existente.

 

Bibliografia

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Bibliografia

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ANDRADE, José Maria Arruda de. Economização do direito concorrencial.

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ARAGÃO, Alexandre Santos de. Atividades e privadas regulamentadas.

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Rio de Janeiro: Forense, 2005.

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