Temas de direitos humanos. 9.ed. - 2016

Autor(es): PIOVESAN, Flavia
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Esta obra resulta da participação da autora em cursos, debates, seminários, encontros e projetos de pesquisa a respeito dos direitos humanos. Nela, discorre acerca de temas centrais, incluindo a proteção internacional dos diretos humanos e seu impacto no direito brasileiro, a Constituição Federal de 1988 e os tratados de direitos humanos, o valor jurídico desses tratados, a proteção internacional dos direitos sociais, econômicos e culturais, a proteção internacional dos refugiados, a implementação do direito à igualdade, a proteção internacional dos direitos da mulher, a proteção dos direitos reprodutivos e a responsabilidade do estado no processo de consolidação da cidadania. Fonte de consulta indispensável ao estudioso do Direito, as sucessivas reedições de Temas de Direitos Humanos pela Saraiva atestam a maestria e o aclamado saber jurídico de Flávia Piovesan, uma das maiores expoentes da disciplina em âmbito nacional e internacional.

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Prefácio

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Prefácio

A descoberta do mundo dos valores, a partir dos trabalhos seminais de

Lotze e Brentano no século passado, transformou inteiramente o quadro da reflexão filosófica contemporânea e, por via de consequência, todo o labor cultural em matéria de ciências humanas. Até então, o saber científico desenvolvia-se, ou pelo menos pretendia desenvolver-se, no plano puramente racional, mantendo-se o sujeito cognoscente, por assim dizer, alheio ou indiferente ao objeto conhecido. O ideal proclamado e sempre louvado do cientista era o de desempenhar a sua tarefa de modo impassível, sine ira ac studio.

A revelação do universo valorativo tornou caduca essa falsa concepção da objetividade do saber, notadamente no vasto campo das ciências do homem. Tivemos que nos render à evidência de que a maior parte de nossa vida desenvolve-se não no campo intelectual, mas sim no plano afetivo, sentimental, emotivo; e que o ser humano, antes de ser um animal racional, é um ente sensível à beleza, à justiça, à generosidade e aos seus correspondentes contravalores.

 

Nota à 9ª Edição

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Nota à 9ª Edição

O ritual de rever, revisar e atualizar esta obra para a sua 9ª edição impulsiona um mergulho analítico retrospectivo e prospectivo na arena de proteção dos direitos humanos, ao identificar seus avanços, suas maiores inquietudes, suas tensões e seus dilemas na ordem contemporânea. Trata-se de um meticuloso e cuidadoso exercício de “ourives” das palavras, no desafio de lapidar, ajustar e revisitar ideias e reflexões afetas ao processo emancipatório de luta por direitos e por justiça.

Todos os capítulos deste livro invocam a emergência de um novo paradigma jurídico no século XXI, radicado no sistema jurídico multinível, estabelecendo o diálogo entre as ordens global, regional e local, sob a inspiração do princípio da prevalência da dignidade humana.

É sob esta perspectiva que cada capítulo foi detidamente revisitado e atualizado, com ênfase nas inovações da normatividade e da jurisprudência dos sistemas global e regional interamericano. No caso do sistema interamericano, especial destaque foi conferido à Opinião Consultiva n. 21, de 19 de agosto de 2014, a respeito dos direitos e garantias de crianças no contexto da migração e/ou em necessidade de proteção especial. Neste caso, o parecer foi solicitado pela República Argentina, República Federativa do Brasil, República do Paraguai e República Oriental do Uruguai para que a Corte determinasse com maior precisão quais são as obrigações dos Estados com relação às medidas passíveis de serem adotadas a respeito de meninos e meninas, associadas à sua condição migratória, ou à de seus pais, à luz da interpretação autorizada da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e da Convenção

 

Nota à 8ª Edição

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Nota à 8ª Edição

Uma vez mais, o exercício de atualizar, revisar e ampliar esta obra – agora para a sua 8ª edição – inaugura um momento privilegiado de reflexão crítica a respeito dos direitos humanos, seus avanços, dilemas, tensões, desafios e perspectivas no século XXI.

No sistema global de proteção, dois avanços notáveis merecem ser celebrados: a entrada em vigor do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 5 de maio de 2013, e a entrada em vigor do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da

Criança concernente ao procedimento das comunicações, em 14 de abril de

2014. Com eles há o fortalecimento dos mecanismos de monitoramento dos tratados de direitos humanos e o empoderamento do indivíduo como sujeito de direito internacional.

No sistema regional interamericano, comemora-se a adoção da Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Todas as

Formas de Intolerância, em 5 de junho de 2013. Esse instrumento inova ao consagrar o direito à discriminação positiva, bem como o dever dos Estados de adotar medidas ou políticas públicas de ação afirmativa e de estimular a sua adoção no âmbito privado.

 

Nota à 7ª Edição

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Nota à 7ª Edição

Proteger a dignidade e prevenir o sofrimento humano, a fim de que toda e qualquer pessoa seja tratada com igual consideração e profundo respeito, traduz a essência da luta por direitos humanos. Para Luigi Ferrajoli1, os direitos humanos simbolizam a lei do mais fraco contra a lei do mais forte, na expressão de um contrapoder em face dos absolutismos, advenham do

Estado, do setor privado ou mesmo da esfera doméstica. O “victim centric approach” é a fonte de inspiração que move a arquitetura protetiva dos direitos humanos – toda ela destinada a conferir a melhor e mais eficaz proteção

às vítimas reais e potenciais de violação de direitos.

É esta a perspectiva que ilumina o desafio de tecer o mergulho reflexivo e analítico na 7ª edição desta obra, agora revista, ampliada e atualizada. A travessia pelos tantos temas reunidos – sob o mesmo vértice da defesa obstinada pela dignidade humana – revela a dinâmica da luta por direitos e por justiça, nas mais diversas frentes, a partir de uma agenda revitalizada pela pluralidade de atores, pela diversidade de bandeiras e pela força transformadora do diálogo.

 

Nota à 6ª Edição

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Nota à 6ª Edição

O desafio de realizar a releitura, a atualização e a ampliação desta obra, agora para a sua 6ª edição, constitui um momento privilegiado de profundo mergulho reflexivo no que se refere às inovações e aos avanços dos direitos humanos captados pelos mais diversos e instigantes temas da agenda contemporânea.

Esse desafio culminou com a inclusão de 2 (dois) capítulos. O primeiro deles – agora Capítulo 4 – trata dos direitos humanos e do diálogo entre jurisdições no âmbito latino-americano. A provocativa tese desse ensaio concentra-se na constatação da crise do paradigma jurídico tradicional e na emergência de um novo paradigma a guiar a cultura jurídica latino-americana. Esse novo paradigma, por sua vez, adota 3 (três) características essenciais: a) a feição de um trapézio com a Constituição e os tratados internacionais de direitos humanos no ápice da ordem jurídica (com repúdio a um sistema jurídico endógeno e autorreferencial, destacando-se que as Constituições latino-americanas estabelecem cláusulas constitucionais abertas, que permitem a integração entre a ordem constitucional e a ordem internacional, especialmente no campo dos direitos humanos, ampliando e expandindo o bloco de constitucionalidade); b) a crescente abertura do Direito – agora “impuro” –, marcado pelo diálogo do ângulo interno com o ângulo externo (há a permeabilidade do Direito mediante o diálogo entre jurisdições; empréstimos constitucionais; e a interdisciplinariedade, a fomentar o diálogo do Direito com outros saberes e diversos atores sociais, ressignificando, assim, a experiência jurídica); e c) o human rights approach (human centered approach), sob um prisma que abarca como conceitos estruturais e fundantes a soberania popular e a segurança cidadã no âmbito interno, tendo como fonte inspiradora a lente ex parte populi, radicada na cidadania e nos direitos dos cidadãos, na expressão de

 

Nota à 5ª Edição

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Nota à 5ª Edição

Paz, tranquilidade e quietude compõem o ambiente ideal para o profundo exercício intelectual, sereno, verticalizado e crítico. Uma vez mais, é no

Max-Planck-Institute que me vejo tão protegida e, ao mesmo tempo, tão estimulada para avançar nas reflexões no campo dos direitos humanos.

É nesse contexto que esta obra foi detidamente examinada, revista e ampliada para a sua 5ª edição.

Além da cuidadosa atualização de cada capítulo, o Capítulo 5 foi totalmente renovado, com o enfoque da proteção dos direitos sociais e os desafios dos sistemas global, regional e sul-americano, com vistas à pavimentação de um ius commune em direitos sociais na região sul-americana. Fortalecer a projeção e a incorporação de parâmetros protetivos globais e regionais no

âmbito sul-americano, intensificando o diálogo vertical e horizontal de jurisdições é a temática central que inspira esse capítulo – tema debatido em fascinante simpósio realizado no Max-Planck-Institute, em Heidelberg, em

 

Nota à 4ª Edição

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Nota à 4ª Edição

O exercício de revisão e atualização desta obra, agora para a sua 4ª edição, simboliza um especial convite de reflexão a respeito da dinâmica vivaz e complexa do processo de afirmação dos direitos humanos na ordem contemporânea. Trata-se de momento privilegiado para realizar um detido balanço acerca dos desafios, das inquietudes, das perspectivas e da emergência de novos atores, anseios e reivindicações morais, no acúmulo de lutas emancipatórias por direitos e por justiça.

Nesse mapeamento, a traduzir o “estado da arte dos direitos humanos”, novos temas foram adicionados a esta 4ª edição. “Direito ao desenvolvimento: perspectivas contemporâneas” é o foco do Capítulo 6, que ambiciona analisar o desenvolvimento a partir do “human rights based approach”, identificando os principais desafios para a sua implementação. Nesse artigo compartilho experiências obtidas na qualidade de membro do UN High Level

Task Force on the Implementation of the Right to Development. Já o Capítulo

 

Nota à 3ª Edição

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Nota à 3ª Edição

Rever: tornar a ver, ver com atenção, revisar. É sob esta inspiração que a

3ª edição de Temas de direitos humanos foi cuidadosamente preparada.

A primeira tarefa compreendeu a releitura e a atualização de cada um dos quinze capítulos que integravam a 2ª edição da obra. Foram, assim, identificadas, avaliadas e incorporadas as transformações no campo dos direitos humanos ocorridas nos últimos cinco anos. Tais transformações envolveram desde o impacto da Emenda Constitucional n. 45, de 2004 – no que se refere

à hierarquia e à incorporação dos tratados de direitos humanos (art. 5º, § 3º),

à federalização das violações de direitos humanos (art. 109, § 5º) e ao reconhecimento da jurisdição do Tribunal Penal Internacional (art. 5º, § 4º) –, os primeiros casos submetidos à jurisdição desta Corte Penal Internacional, até as inovações decorrentes da adoção de novos tratados de direitos humanos, como a Convenção sobre os Direitos das Pes­soas com Deficiência e o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher.

 

Nota à 2ª Edição

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Nota à 2ª Edição

O desafio de preparar a 2ª edição desta obra exigiu, como um primeiro esforço, uma análise das transformações ocorridas na arena dos direitos humanos nos últimos quatro anos. É a partir deste balanço que cada um dos dez capítulos originais deste livro foram atentamente revisados, sendo, ainda, adicionados cinco novos capítulos.

A avaliação do legado 1998-2002 permite vislumbrar a marca do crescente processo de justicialização do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Basta apontar a quatro fatores: a) a criação do Tribunal Penal Internacional, mediante a entrada em vigor do Estatuto de Roma em 1º de julho de 2002; b) a intensa justicialização do sistema interamericano, por meio da adoção do novo Regulamento da Comissão Interamericana em 1º de maio de 20011; c) a democratização do acesso à jurisdição da Corte Europeia de

Direitos, nos termos do Protocolo n.11, de 1º de novembro de 19982; e d) a adoção da sistemática de petição individual relativamente a tratados que não incorporavam tal sistemática, cabendo menção, a título de exemplo, ao

 

Nota à 1ª Edição

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Nota à 1ª Edição

Este livro foi se compondo ao longo dos anos de 1996 a 1998, como o resultado gradativo da participação em cursos, debates, seminários, encontros e projetos de pesquisa a respeito dos direitos humanos. Surge assim como um trabalho que retrata reflexões acerca de temas centrais relacionados aos direitos humanos, incluindo a proteção internacional dos direitos humanos e o seu impacto no Direito brasileiro, a Constituição brasileira de

1988 e os tratados de direitos humanos, o valor jurídico desses tratados, a proteção internacional dos direitos sociais, econômicos e culturais, a proteção internacional dos refugiados, a implementação do direito à igualdade, a proteção internacional dos direitos da mulher, a proteção dos direitos reprodutivos e a responsabilidade do Estado no processo de consolidação da cidadania.

Cada um desses textos é fruto de vivos, intensos e apaixonados diálogos sobre direitos humanos. Como resultado de um processo movido por incansáveis buscas e inquietações, a reunião destes ensaios, por si só, é um indício do despertar do tema dos direitos humanos no país.

 

Capítulo 1 - A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

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Capítulo 1

A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS

INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

A proposta deste capítulo é enfocar os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, à luz da Constituição brasileira de 1988, com destaque às inovações introduzidas pela Emenda Constitucional n.

45/2004.

Nesse sentido, primeiramente serão apresentadas as especificidades desses tratados, bem como de sua fonte – o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Em um segundo momento, o destaque será dado à posição do Brasil, em face dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. Em sequência, será desenvolvida a avaliação do modo pelo qual a Constituição brasileira de 1988 tece a incorporação desses tra‑ tados, e, por fim, qual o impacto jurídico que apresentam – momento no qual serão examinados casos concretos em que esses tratados foram apli‑ cados.

1. Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Gênese e

 

Capítulo 2 - O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A REDEFINIÇÃO DA CIDADANIA NO BRASIL*

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Capítulo 2

O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A

REDEFINIÇÃO DA CIDADANIA NO BRASIL*

1. O Movimento de Internacionalização dos Direitos Humanos

Pretende este ensaio tecer uma reflexão sobre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e a redefinição da cidadania no Brasil. Isto é, objetiva­

‑se examinar a dinâmica da relação entre o processo de internacionalização dos direitos humanos e seu impacto no processo de redefinição da cidada‑ nia no âmbito brasileiro.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos constitui um movimen‑ to extremamente recente na história, surgindo, a partir do pós­‑guerra, como resposta às atrocidades cometidas pelo nazismo. É neste cenário que se desenha o esforço de reconstrução dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional contemporânea.

Nesse sentido, uma das principais preocupações desse movimento foi converter os direitos humanos em tema de legítimo interesse da comuni‑ dade internacional, o que implicou os processos de universalização e inter‑ nacionalização desses direitos. Como afirma Kathryn Sikkink: “O Direito

 

Capítulo 3 - BRASIL E O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

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Capítulo 3

BRASIL E O SISTEMA INTERAMERICANO DE

PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

1. Introdução

Como compreender o impacto do sistema interamericano na expe­ riência brasileira? Em que medida a litigância perante o sistema interame‑ ricano tem permitido avanços internos no campo dos direitos humanos?

Quais são os atores deste ativismo transnacional em prol dos direitos hu‑ manos, quais as suas demandas e quais as respostas do sistema? Quais são os principais desafios e perspectivas do sistema interamericano?

São estas as questões centrais a inspirar este capítulo.

Inicialmente, será introduzido o sistema interamericano, sua origem, seu perfil e seus objetivos.

Em um segundo momento, será desenvolvida análise a respeito do impacto do sistema interamericano na experiência latino­‑americana, so‑ bretudo a brasileira.

Por fim, serão destacados os principais desafios e perspectivas do sistema interamericano enquanto eficaz instrumento para o fortalecimen‑ to de direitos, a revelar uma força catalisadora capaz de promover avan‑

 

Capítulo 4 - SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS:IMPACTO TRANSFORMADOR, DIÁLOGOS JURISDICIONAIS E OS DESAFIOS DA REFORMA

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Capítulo 4

SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS:

IMPACTO TRANSFORMADOR, DIÁLOGOS JURISDICIONAIS

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E OS DESAFIOS DA REFORMA*

1. Introdução

Objetiva este capítulo enfocar o sistema interamericano de direitos humanos, com destaque ao seu impacto transformador no contexto latino‑

-americano e ao seu crescente empoderamento na região, fruto da efetivida‑ de do diálogo jurisdicional em um sistema multinível.

É sob esta perspectiva multinível que emergem quatro vertentes do diálogo jurisdicional, a compreender o diálogo com o sistema global (median‑ te a incorporação de parâmetros protetivos de direitos humanos); o diálogo com os sistemas regionais (a envolver a “europeicização” do sistema intera‑ mericano e a “interamericanização” do sistema europeu); o diálogo com os sistemas nacionais (a abranger o controle da convencionalidade); e o diálogo com a sociedade civil (a emprestar ao sistema interamericano crescente legi‑ timação social).

 

Capítulo 5DIREITOS HUMANOS E DIÁLOGO JURISDICIONAL20NO CONTEXTO LATINO‑AMERICANO

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Capítulo 5

DIREITOS HUMANOS E DIÁLOGO JURISDICIONAL

20

NO CONTEXTO LATINO­‑AMERICANO*

“State sovereignty is becoming diluted. Public power is being rearticulated in pluralistic and polycentric forms. (…) This pluralism requires an order to fill in the gaps, reduce fragmentation and induce cooperation between different systems; to establish hierarchies of values and principles; and to introduce rules of the recognition, validity and effectiveness of norms” (Antonio Cassesse, When legal orders collidle: the role of the Courts, Global Law Press, editorial Derecho Global,

Sevilha, 2010, p. 15).

1. Introdução

O diálogo jurisdicional em matéria de direitos humanos assume es‑ pecial relevância e complexidade na ordem contemporânea, compreenden‑ do o diálogo entre os sistemas regionais interamericano e europeu; entre os sistemas regionais e nacionais; e entre os sistemas nacionais.

De um lado, constata­‑se a crescente tendência de abertura ao diálogo entre as Cortes Europeia e Interamericana baseado na referência recíproca de precedentes jurisprudenciais, no intercâmbio de argumentação jurídica e de experiências no enfrentamento de violações de direitos, culminando nos fenômenos da “interamericanização” do sistema regional europeu e da

 

Capítulo 6 - O VALOR JURÍDICO DOS TRATADOS E SEU IMPACTO NA ORDEM INTERNACIONAL

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Capítulo 6

O VALOR JURÍDICO DOS TRATADOS E SEU IMPACTO

NA ORDEM INTERNACIONAL

1. Introdução

A proposta deste capítulo é enfocar o valor jurídico dos tratados in‑ ternacionais e o seu impacto na ordem internacional.

Inicialmente será desenvolvida análise dos tratados internacionais, abordando o seu conceito, processo de formação, incorporação e hierarquia, com especial destaque à ordem jurídica brasileira.

Em um segundo momento será feito o exame do impacto jurídico dos tratados no plano internacional.

2. O Valor Jurídico dos Tratados Internacionais

2.1. O conceito de tratados

Os tratados internacionais, enquanto acordos internacionais juridi‑ camente obrigatórios e vinculantes, constituem a principal fonte de obri‑ gação do Direito Internacional. O termo “tratado” é um termo genérico, usado para incluir as Convenções, os Pactos, as Cartas e demais acordos internacionais.

Os tratados são acordos internacionais celebrados entre sujeitos de

 

Capítulo 7 - PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS: desafios dos Sistemas global, regional e sul‑americano*

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Capítulo 7

PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS: desafios dos Sistemas global, regional e sul­‑americano*

1. Introdução

Como compreender os direitos sociais sob a perspectiva da con‑ cepção contemporânea de direitos humanos? Em que medida merecem o mesmo grau de importância dos direitos civis e políticos? Qual é a principiologia aplicável aos direitos sociais? São direitos acionáveis e justiciáveis? Qual é o alcance de sua proteção nos sistemas internacio‑ nal e regional interamericano? Como fortalecer a projeção e a incorpo‑ ração de parâmetros protetivos globais e regionais no âmbito sul­

‑americano? Como intensificar o diálogo vertical e horizontal de jurisdições visando à pavimentação de um ius commune em direitos sociais na região sul­‑ americana?

São estas as questões centrais a inspirar o presente estudo, que tem por objetivo maior enfocar a proteção dos direitos sociais sob o prisma internacional e regional interamericano, com destaque aos desafios da implementação dos direitos sociais no contexto sul­‑americano, visando à criação de um constitucionalismo regional amparado em um ius commune social.

 

Capítulo 8 - DIREITO AO DESENVOLVIMENTO:DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS

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Capítulo 8

DIREITO AO DESENVOLVIMENTO:

DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS*

1. Introdução

Como compreender o direito ao desenvolvimento sob a perspectiva da concepção contemporânea de direitos humanos? Quais são seus prin‑ cipais atributos? Qual é a principiologia aplicável ao direito ao desenvolvi‑ mento? Qual é o alcance de sua proteção nos sistemas internacional e re‑ gionais? Quais são os principais desafios para a sua efetiva implementação?

São essas as questões centrais a inspirar este estudo, que tem por objetivo maior enfocar a proteção do direito ao desenvolvimento sob o prisma internacional e regional, com ênfase em sua principiologia, no mar‑ co da concepção contemporânea de direitos humanos.

2. A Construção dos Direitos Humanos e o Direito ao Desenvolvimento

Os direitos humanos refletem um construído axiológico, a partir de um espaço simbólico de luta e ação social. No dizer de Joaquín Herrera

Flores1, compõem uma racionalidade de resistência, na medida em que traduzem processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignida‑ de humana. Invocam uma plataforma emancipatória voltada à proteção da dignidade humana. No mesmo sentido, Celso Lafer2, lembrando Danièle

 

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