Curso de Ética Jurídica, 13ª edição.

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O Curso de ética jurídica é um livro que estimula a formação acadêmica, crítica e reflexiva. Seu âmbito de inserção é o campo da ética, filosófica e profissional, e está voltado aos estudantes de Direito para que tenham acesso a material didático de qualidade. Sua estrutura de apresentação, sua composição didática e sequencial, sua linguagem e suas fontes de inspiração traduzem a preocupação com a formação humanista, filosófica e crítica, contando com amplos horizontes de alcance.
Este Curso é também utilizado pelo profissional em atuação na área do Direito como instrumento para lidar com os desafios práticos do exercício cotidiano da profissão, com os dilemas da razão prática e com os desafios e as mudanças sempre recorrentes do mercado de trabalho, especialmente dinâmico na área do Direito. Sabendo da importância social do Direito para o exercício das profissões jurídicas, não se pode descurar da preocupação prático- reflexiva.
A obra procura abordar temas da atualidade, com enfoques sociais mais amplos, e também temas jurídicos mais técnicos, equilibrando em seu interior aspectos teóricos com aspectos práticos, de forma a consentir na aparição de uma gama de questões tratadas ao longo da construção dos capítulos gerais e específicos.
A nova edição está de acordo com as Leis n. 13.245 e 13.247, de 12 de janeiro de 2016, e o novo Código de Ética e Disciplina da OAB (Resolução n. 2, de 19 de outubro de 2015).

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PREFÁCIO

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PREFÁCIO

Categorias da Ética

A vida humana se caracteriza por ser fundamentalmente ética. Os conceitos éticos “bom” e “mau” podem ser predicados a todos os atos humanos, e somente a estes. Isto não ocorre com os animais brutos. Um animal que ataca e come o outro não é considerado maldoso, não há violência entre eles.

Mesmo os atos de caráter técnico podem ser qualificados eticamente.

Estes atos sempre servem para a expansão ou limitação do ser humano. O que sob a perspectiva ética importa, nas ações técnicas, não é a sua trama lógica, adequada ou eficiente para obter resultados, mas sim a qualificação

ética desses resultados. A eficiência técnica segue regras técnicas, relativas aos meios, e não normas éticas, relativas aos fins. A energia nuclear pode ser empregada para o bem ou para o mal. Na verdade, ela é investigada, apurada e criada para algum resultado. Não vale por si mesma, do ponto de vista ético. Pode valer pela sua eventual utilidade, como meio; mas o uso de energia nuclear, para ser considerado bom ou mau, deve referir-se aos fins humanos a que se destina. O valor, de modo geral, está presente em todas as ações, mas é preciso distinguir os valores de utilidade dos valores

 

APRESENTAÇÃO

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APRESENTAÇÃO

A aposta nos caminhos da ética é uma investida na esperança. Se a humanidade é ambígua, tortuosa e complexa, é próprio dessa condição o atravessamento da experiência pela dinâmica da virtude e do vício, do acerto e do desacerto, da vitória e da derrota, da luta e do sossego, da razão e do irracional. Na humana condição, vive-se com sofreguidão o conjunto dos momentos em que falham as elaborações da cultura, da sociedade e do espírito em cuidarem do humano, e vive-se com entusiasmo o conjunto dos momentos em que se vangloriam as forças da cultura, da sociedade e do espírito na prevenção às violências, na evitação do mal, na erradicação do que é causa de dor e sofrimento entre as pessoas.

A iniciativa de traduzir, numa compilação de estudos, preocupações diretamente vinculadas à ética, por meio de inúmeras fontes de pesquisa e estudo reunidas neste livro, indica a orientação de pensar como os caminhos da justiça estão atravessados por questões éticas. Assim, o conhecimento do Direito não pode ser detidamente elaborado, cuidadosamente meditado e humanamente praticado sem que as questões da ética estejam cautelosamente presentes no ambiente de formação e qualificação para o exercício da profissão. Entende-se que esse movimento é de fundamental importância para a cultura do Direito. Tem-se percebido isto ainda com maior ênfase e notoriedade, após anos de árduo trabalho acadêmico no aprimoramento da proposta interna deste Curso de ética jurídica.

 

1. A significação da ética

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1. A significação da ética

A ética corresponde ao exercício social de reciprocidade, respeito e responsabilidade. A ética, enquanto exercício de humanidade, nos confirma em nossa condição de seres que vivenciam, aprendem e trocam valores.

Compreender e dispor-se à intersubjetividade, parece ser este um traço fundamental da ética1. Nestes tempos, degradados e empobrecidos, ressente-se a experiência relacional com o outro. Não é à toa que a ética, ainda que muito invocada, está ausente da concretude diária das relações humanas.

Uma palavra em desuso como esta – ética –, apesar de seu valor, tem sido considerada simplesmente um obstáculo a mais a atravancar o andamento das facilidades do pragmatismo consumista e comercial.

A ética encontra na mais robusta fonte de inquietações humanas o alento para sua existência. É na balança ética que se devem pesar as diferenças de comportamentos, para medir-lhes a utilidade, a finalidade, o direcionamento, as consequências, os mecanismos, os frutos... Se há que se especular em ética sobre alguma coisa, essa “alguma coisa” é a ação humana. O fino equilíbrio sobre a modulação e a dosagem dos comportamentos no plano da ação humana importa à ética.

 

2. ESTUDO E PRÁTICA DA ÉTICA

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2. ESTUDO E PRÁTICA DA ÉTICA

Desde já, feitas estas observações primordiais, e tendo-se em vista o que ficou estabelecido acima, há que se distinguir a ética como saber da

ética como prática.

O saber ético incumbe-se de estudar a ação humana, e já se procurou dar uma mostra da complexidade do assunto. E, esclareça-se, enquanto se está aqui a dissertar sobre ética, se está a falar sobre o comportamento humano tomado em sua acepção mais ampla, a saber, como realização exterior

(exterioridade), como intenção espiritual (intencionalidade), como conjunto de resultados úteis e práticos (finalidade; utilidade). Esta é uma faceta da

ética, ou seja, a sua faceta investigativa10.

A ética como prática consiste na atuação concreta e conjugada da vontade e da razão, de cuja interação se extraem resultados que se corporificam por diversas formas. Se as ações humanas são dotadas de intencionalidade e finalidade, releva-se sobretudo a aferição prática da concordância entre atos exteriores e intenções. A realização mecânica de atos exteriores pelo homem deve estar em pertinente afinidade com a atitude interna, de modo que, da consciência à ação, exista uma pequena diferença de consumação. No fundo, a ação externa, modificativa do mundo (ação discursiva, ação profissional, ação política...), nada mais é que a ultimação de um programa intencional preexistente à própria ação; o programa ético é o correspondente guia da ação moral.

 

3. OS FINS DA AÇÃO ÉTICA

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ético-sociais. São desdobramentos da ética aplicada: a ética ecológica, a

ética profissional, a ética familiar, a ética empresarial...

Tudo isso em função da especialização desses estudos e das exigências principiológicas que acabam se formando em torno deles. Porém, é certo que todas convergem, em seus interesses, para uma reflexão sintética e geral, proposta pela ética geral. Também é certo que todas essas éticas localizadas e específicas se incrementam quando se comunicam e vivem em dialética social; mas a distinção, além de didática, é necessária para efeitos de diferenciação e de análise ramificada do saber.

A parte da ética aplicada que se procurará abordar com maior profundidade nesta obra será a da ética profissional. Quando a ética se deita sobre a projeção profissional, quer, de fato, detectar as normas que presidem o relacionamento humano por meio do trabalho; é da conjugação entre ação laboral e ação moral que se procurará extrair uma reflexão mais aprimorada sobre essa parte da ética aplicada. De fato, deter-se-á a segunda parte deste escrito na investigação das normas morais, dos princípios e das normas jurídico-disciplinares que governam a atuação de um tipo específico de profissional, a saber, o profissional do direito, em suas várias e diversificadas funções, cargos e papéis sociais43.

 

4. O OBJETO DO SABER ÉTICO E AS NORMAS MORAIS

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outros juízos da ação humana desenvolvem-se naturalmente com o evolver dos próprios conceitos socioculturais47.

Ademais, as normas éticas convivem com outras normas e forças sociais

(econômicas, costumeiras...), e é da interação destas que surgem deliberações individuais de comportamento. Assim, é em interação socioambiental, e, obviamente, em uma inserção cultural, que se aprende, que se vive e que se exerce ética. O homem ao agir está exercendo ética, pois para agir necessita optar por valores, por comandos de orientação de conduta, por fins, por desejos, por vontades, por objetivos... Ainda mesmo que a ética comportamental de um indivíduo (ou grupo) seja a opção pela libertação ou negação cética de toda e qualquer ética existente, ou predominante, nessa atitude, tipicamente contestatória, reside uma certa ética.

4. O OBJETO DO SABER ÉTICO E AS NORMAS MORAIS

O saber que se intitula ética tem por objeto de estudo a ação moral e suas tramas. Esse saber ético não possui natureza puramente normativa, como afirmam alguns autores, não se dedicando exclusivamente à compreensão do dever-ser ético48. Porém, há que se dizer que em suas pretensões de estudo se encontram englobadas as normas morais. Ou seja, a deontologia, o estudo das regras morais, é parte das preocupações do saber ético.

 

5. O OBJETO DO SABER ÉTICO E O DIREITO

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Desse modo, pode-se admitir que todo conteúdo de normas éticas tem em vista sempre o que a experiência registrou como sendo bom e como sendo mau, como sendo capaz de gerar felicidade e infelicidade, como sendo o fim e a meta da ação humana, como sendo a virtude e o vício. Essa preceptística, que não é estável, nem homogênea em sua totalidade e em sua generalidade, entre as diversas culturas, varia ao sabor de inúmeros fatores.

Com os meios de realização escolhidos, com os fins almejados, com as consequências práticas e com os reflexos sociais previstos... percebe-se, compreende-se, constrói-se, delibera-se... quais são os padrões de conduta aceitáveis e inaceitáveis. Mas isso não se pode definir antes da necessária passagem pelo convívio histórico. O que se quer dizer é que as regras orientativas e disciplinadoras do que seja o socialmente aceitável e conveniente decorrem da abstração das experiências e das vivências sociais historicamente engajadas. O indivíduo produz conceitos e padrões éticos e os envia

 

6. DIREITO E MORAL

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6. DIREITO E MORAL

Há que se averiguar, neste passo, quais as relações mantidas entre direito e moral, visto que se trata de discutir, como fulcro dessa investigação, a questão ética e suas projeções profissionais na área jurídica. Nesse intuito é que se torna necessário, por princípios metodológicos, discernir quais são as características de cada sistema, para, em seguida, poder-se pronunciar sobre as relações possíveis entre eles. Dessa iniciativa deverá resultar um esclarecimento, ainda que não definitivo, sobre as possíveis e detectáveis diferenças entre esses campos que muito se assemelham.

Costuma-se, mesmo, tratar o tema dizendo-se que: a experiência moral e a norma moral são anteriores, sobretudo tendo-se em vista o cronológico surgimento das regras de direito relativamente às regras da moral; a norma moral é interior, prescindindo de qualquer fenômeno exterior, como geralmente sói ocorrer com o fenômeno jurídico; a norma moral não é cogente, pois não pode dispor do poder punitivo de uma autoridade pública para fazer valer seus mandamentos, recorrendo-se, normalmente a sanções diferenciadas das jurídicas (consciência; rejeição social; vergonha...); a norma moral não é sancionada nem promulgada, pois essas são as características de normas estatais que se regulamentam dentro de um procedimento formal, complexo e rígido, com o qual se dá publicidade aos mandamentos jurídicos. Porém, os autores que enunciam essas notas diferenciais entre ambos os grupos de normas, de um lado, as jurídicas, de outro lado, as morais, reconhecem a falibilidade que os afeta55.

 

7. ÉTICA, PLURALISMO DE VALORES E DIÁLOGO RACIONAL

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Na mesma medida em que para a ciência do direito é desinteressante deter-se em investigações metodologicamente destinadas a outras ciências

(antropologia, sociologia...), a ética é considerada ciência autônoma sobre a qual não pode intervir a ciência do direito. A diferenciação metodológica seria a justificativa para que não se tomasse o objeto de estudo de outra ciência, formando-se, com isso, barreiras artificiais e intransponíveis entre elas.

A discussão sobre a justiça, de acordo com Kelsen, e conforme os argumentos acima elencados, não se situaria dentro das ambições da teoria do direito. Discutir sobre a justiça, para Kelsen, é tarefa da ética, ciência que se incumbe de estudar não normas jurídicas, mas sim normas morais, e, portanto, incumbida da missão de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto.

Isso não significa dizer que Kelsen não esteja preocupado em discutir o conceito de justiça, e mesmo buscar uma concepção própria acerca desse valor94. Isso quer dizer, pelo contrário, que toda discussão opinativa sobre valores possui um campo delimitado de estudo, o qual se costuma chamar de ética. Aqui sim é lícito debater a justiça ou a injustiça de um governo, de um regime, de determinadas leis... Por isso, Kelsen não se recusa a estudar o justo e o injusto; ambos possuem lugar em sua teoria, mas um lugar que não o solo da Teoria Pura do Direito; para esta somente o direito positivo, e seus modos hierárquico-estruturais, deve ser objeto de preocupação. No geral, os juristas foram muito influenciados por essa visão bipartida, que cria um fosso artificial entre as dimensões do ético e do jurídico.

 

8. ÉTICA, DEGRADAÇÃO MORAL E DESARRANJO SOCIAL

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mento de garantias fundamentais... É nessa ética do coletivo que os atos, as decisões, os entendimentos, as interpretações... devem se fiar no sentido da realização da tecitura finalística, porém não idealista, e sim diária, do instrumental jurídico.

Com poucas palavras, minimizando-se as preocupações egocêntricas que se destacam do privatismo excessivo110, e maximizando-se as preocupações sociais que se destacam da necessidade do fortalecimento das práticas públicas e da valorização da coisa pública (quod ad populum pertinet), tem-se uma aproximação do direito dos principais reclamos da

ética do consenso111.

8. ética, degradação moral e desarranjo social

Fome, violência, desigualdades, crise econômica, miséria, anestesia ideológica, perda de referenciais, vazio individualista, diluição da família, perda dos espaços públicos, relativização dos comportamentos sociais, indiferença, cinismo social, consumismo... são os grandes desafios de nossos tempos. Certas categorias estão se diluindo e cedendo espaço a outras novas, e neste tipo de transformação só se pode entrever fenômenos socialmente positivos. No entanto, enquanto houver fome, sofrimento e miséria, a luta pela dignidade humana não haverá de cessar, quando dialeticamente se abre e se reacende, diante de novos tempos históricos. O

 

9. ÉTICA, HISTÓRIA, MODERNIDADE E PÓS-MODERNINDADE

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Esse exercício de aprendizado em torno da própria potência é intransferível, pois medi-lo, adequá-lo, direcioná-lo são também formas de aprendizado. Por isso, esses passos somente podem ser dados pelo indivíduo, pois a experiência é incindível e única. O aconselhamento, o apoio familiar, a conversa, o diálogo, a orientação pedagógica, o apoio psicológico, a proteção amiga, a fraternidade existencial são apenas suplementos ao enfrentamento dos desafios existenciais que, por vezes, sobrepesam a capacidade do indivíduo de arrostá-los.

Nesta medida, tem-se presente a importância da tarefa de considerar a ética na milimétrica decisão diária do indivíduo em proceder desta ou daquela forma, o que faz da responsabilidade moral um desafio unipessoal e indelegável. Então, todos aqueles “monólogos silenciosos” formados no interior da experiência de cada indivíduo influenciam os rumos das decisões, das ações, das vontades, dos sentimentos e dos impulsos do indivíduo no cotidiano de seus rumos. Essa “conversão carinhosa e vivida” do indivíduo consigo mesmo, não apenas como manifestação de linguagem interior, mas sobretudo como manifestação de razão e intuição, de sensibilidade e emoção, de prevenção e aprendizado, de empiria e inspiração, faz parte do circuito de forças interiores que devem ser escutadas quando o indivíduo procura se cercar dos melhores elementos para tomar suas decisões de vida.

 

10. ÉTICA E CULTURA

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pontuam sua vida; também não age sobre o outro como pessoa, ou sobre o mundo como totalidade” (Bauman, Ética pós-moderna, 1997, p. 226).

O fluxo das ideias e ideologias navega entre qualquer tipo de coisa, pois tudo é espantosamente aceitável. Nada é proibido, tudo pode ser experimentado; tudo é válido, não importa o que seja. Nada é definitivamente certo e nem errado, pois tudo é relativo ou relativizável. Na cultura da aceitação de tudo, fica difícil divisar horizontes e identificar erros e acertos.

Entre o moderno e o pós-moderno, o que se percebe é que a cultura moderna do universal absoluto – radical, impessoal, total e radicada numa ideia de razão total – foi responsável por abusos, que já foram identificados e criticados pela cultura filosófica ocidental, especialmente a partir dos pensamentos de Theodor Adorno e Max Horkheimer, na Dialética do esclarecimento (1947). Ela, por exemplo, permitiu a emergência do fenômeno do totalitarismo político, consubstanciado na política do nacional-socialismo de Adolf Hitler. Ao projeto da razão total, deve-se contrapor o estado atual da ética, marcada sem dúvida pelo pluralismo, mas cuja indefinição, relativização e individualismo tornaram impossível qualquer parâmetro de conduta, ruindo por completo do projeto da razão. Nesta medida, nem à razão total, nem à ausência de razão, deve-se assumir a possibilidade de afirmação de valores comuns (solidariedade, justiça social, diálogo, igualdade, diversidade) na base de um universalismo moderado, ou seja, na base de um universalismo que parte do diálogo entre as diferenças para construir parâmetros universais comuns, que atingem e, por isso, devem beneficiar a todos, considerando e respeitando o lugar de cada um.

 

11. ÉTICA E CONSCIÊNCIA COSMOPOLITA

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inclinações — ou conservadoras, ou inovadoras. Desde a mais rudimentar aldeia do Tibet até a mais complexa aglomeração urbana dos Estados Unidos fazem transbordar esse tipo de herança ética. Onde está o homem está a cultura. As formas de compreender diversamente o mundo e as relações humanas conduzem as gerações a opções nem sempre semelhantes, o que passa a construir o espaço da não identidade entre os povos e culturas. As opções pela guerra ou pela defesa territorial, pela submissão ou pelo ataque, pela emigração ou pela permanência, pelo progresso técnico ou pelo pastoreio, pela emancipação feminina ou pela submissão doméstica, pela liberdade religiosa ou pelo fanatismo inveterado, são determinações que se somam na construção do histórico de cada coletividade.

É assim que a ética nasce, claramente, pressionada por influências culturais trazidas da educação e da experiência de vida retiradas das condições socioeconômico-políticas de um povo. Desde o mito, até a religião constituída, desde a primeira descoberta técnica até a mais avançada peça de engenharia eletrônica, desde as fábulas e dizeres populares até as mais audaciosas teses científicas estão os rudimentos da ética de um povo, de uma civilização, de uma cultura124. 

 

12. ÉTICA E PSICOLOGIA

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de atrelamento político, para que desta política interna internacional se torne possível a articulação do convívio global fundado numa paz permanente entre os povos e numa forma institucionalizada de resolução dialogada de conflitos internacionais143. Nesse sentido, o diálogo aparece como um mecanismo de criação das condições de exercício da justiça dos povos. O diálogo pressupõe, como ferramenta de mudança, a aceitação de parâmetros mínimos a serem construídos entre as culturas, como pontes de relacionamento fundamentais para a articulação da relação circular eu-outro/outro-eu, o que por si só demanda a superação do relativismo, em direção à valorização de formas integradoras de constituição das formas de relação intersubjetiva144.

12. Ética e psicologia

Não há dúvida de que é necessário pensar a complexidade do agir humano a partir, inclusive, de questões de ordem psicológica145. Sem dúvida, o agir individual e o agir coletivo são determinados por certas formas de compreensão do mundo, que se revelam como manifestações conscientes, mas que na verdade, desde Freud, demonstram a fragilidade da consciência ante os desígnios do inconsciente. A ação humana não é controlada apenas pela consciência e pela razão. Assim, observar indivíduo e civiliza-

 

13. ÉTICA E RELIGIÃO

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É por isso que a ética retorna como sendo uma capacidade única e indelegável, da razão deliberativa e prática de cada indivíduo (o que importa um certo grau de autoconhecimento), de escolher e provar entre bom e mau, justo e injusto, entre certo e errado, entre oportuno e inoportuno... a partir de sua própria capacidade de exercer seletivamente juízos sobre o que

é “dito como bom, justo, certo, oportuno” e o que é “efetivamente bom, justo, certo, oportuno para si”, com o menor prejuízo alheio possível.

13. Ética e religião

Há um vício de se pensar que toda a origem da moralidade social decorre de grandes preceitos ou dogmas religiosos. Há também um profundo sentimento, arraigado, de culto aos antepassados religiosos ou de provocação com os valores que se deseja superar, quando o estreito limiar entre ser ateu e ter postura ética se confrontam. Há que, diretamente, esclarecer o que se quer dizer: ser ético independe de crença, credo ou de particularismos de cultos determinados.

 

14. ÉTICA E MORALIDADE INSTITUCIONAL

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e o alter, entre eu e o outro, não decorre de opções religiosas, mas decorre da liga dada pelo dasein (estar-no-mundo) heideggeriano158. A condição de considerar o outro enquanto outro, e, portanto, ter no outro a imagem do eu feito outro (alguém que compartilha a mesma identidade existencial de estar-no-mundo), é o fundamento de toda a consideração de que merece este outro, e, portanto, o laço de interdependência entre seres que compartilham o mesmo espaço, transitivo ou definitivo, de estar-no-mundo.

14. Ética e moralidade institucional

A penetração da ideia de moralidade159  nos âmbitos privado, individual e público é um mister social. Para além de se pensar que simplesmente os esforços individuais são capazes de erradicar os modelos antiéticos da sociedade, para além de se considerar que somente as entidades públicas são responsáveis por mudanças morais na sociedade, deve-se entrever que todas as instituições sociais (públicas e privadas)160,  ao lado dos indivíduos, devem se

 

15. ÉTICA E EDUCAÇÃO

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tivo, parece já se encontrar plenamente imersa dentro da mentalidade do legislador constitucional de 1988, como denunciam os estudos pontuais e aprofundados, realizados sobre o tema, donde se destacam diversos instrumentos de controle e disseminação dos processos de assentamento dessa cultura164. 

Eis o desafio do Estado de Direito, eis o desafio de cada instituição, pública ou privada, eis o desafio de cada indivíduo, eis o desafio do século XXI.

15. Ética e Educação

A discussão ética está imbricada com a discussão educacional165. Isso porque é impossível dissociar, ao final do processo de formação de um indivíduo (de um grupo de indivíduos ou de toda a sociedade), a questão educacional do conjunto de atributos éticos que reúne(m). Não significa retomar a espinhosa controvérsia de se saber se a ética é inata ou pode ser ensinada166, mas sim verificar o quanto, a partir da liberdade de escolha, se pode oferecer ao indivíduo e à sociedade pela educação. Com Paulo Freire:

 

16. ÉTICA E COMUNICAÇÃO

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pação não técnico-jurídica, mas como preocupação de formação fundamental, humanística e sociopolítica182. É isso que se vê assinalado no conjunto de preocupações ministeriais sobre educação jurídica brasileira contemporânea.

Atualmente, essas preocupações têm encontrado eco positivo em inúmeras iniciativas que vêm coroando o processo de exigências formativas de candidatos a concursos para carreiras públicas, a partir da exigência de conhecimentos não apenas técnicos e dogmáticos do direito, mas também filosóficos, éticos, sociológicos, psicológicos, históricos e antropológicos.

Afinal, começa a medrar em iniciativas de diversas carreiras, como ocorre com a magistratura, a ideia de que o bacharel em direito tem de possuir vasta capacidade de compreensão da sociedade, pois o exercício de suas tarefas práticas envolve grande responsabilidade moral. Este tipo de exigência formativa, como pré-requisito, aponta para o sentido correto dos estímulos para um saber jurídico mais interdisciplinar, mais humanístico e mais formativo.

 

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