Partilha de bens na separação, no divórcio e na dissolução da união estável, 1ª edição.

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Essa obra apresenta um estudo transdisciplinar e crítico a respeito de assunto pouco abordado pela literatura jurídica nacional: a divisão dos bens adquiridos pelos cônjuges e companheiros, por ocasião da separação, do divórcio e da dissolução da união estável hétero e homoafetiva.
Por meio de linguagem simples, o texto foi dividido em duas partes que, embora dialoguem entre si, dedicam-se primordialmente aos aspectos materiais e processuais da partilha, respectivamente. Na primeira, assuntos relevantes como as normas jurídicas dos regimes de bens, a mancomunhão e os efeitos projetados pela separação de fato sobre o patrimônio comum receberam análise científica e sistematizada. Na segunda, a forma de se operacionalizar a partilha de acordo com o sistema instaurado pelo Código de Processo Civil de 2015, compõe o objeto central de estudo, propiciando ao acadêmico e ao profissional do Direito um panorama significativamente completo a respeito da temática. Ao fim, é apresentada uma técnica específica e diferenciada para a promoção da partilha.

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AGRADECIMENTOS

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AGRADECIMENTOS

Rendo graças a Deus, todos os dias da minha vida, por tudo.

Pelo irrestrito apoio em todas as etapas que resultaram neste livro, agradeço aos professores do mestrado da UFES Dr. Manoel Alves Rabelo,

Dr. Marcellus Polastri Lima, Dr. Ricardo Gueiros, Dr. Rodrigo Reis Mazzei e Dr. Tárek Moysés Moussallem. Agradeço, ainda, ao Dr. Rui Portanova e ao Dr. Paulo Tamburini, pela amizade e suporte.

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LISTA DE ABREVIATURAS

Ag. – Agravo

AgRg – Agravo Regimental

AI – Agravo de Instrumento

AREsp – Agravo em Recurso Especial art. – artigo

CC – Código Civil de 2002

CC/16 – Código Civil de 1916

CPC/2015 – Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015)

CPC/73 – Código de Processo Civil revogado (Lei n. 5.869/73)

CR/88 – Constituição da República de 1988

Coord. – Coordenador

DJ – Diário da Justiça

DJU – Diário da Justiça da União

DJe – Diário da Justiça eletrônico ed. – edição

EREsp – Embargos de Declaração no Recurso Especial inc. – inciso j. – julgado

 

APRESENTAÇÃO

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APRESENTAÇÃO

O livro que ora se apresenta tem como base a dissertação de mestrado de Rafael Calmon, defendida brilhantemente em banca que participei, juntamente com os professores Manoel Alves Rabelo (orientador) e Rui

Portanova (membro externo). O trabalho alcançou a nota máxima, sendo consignado – por decisão unânime – qualidade ímpar e, por tal passo, recebeu a recomendação da banca para publicação. Vale realçar que o texto, a partir de sólido projeto apresentado pelo autor (desde o processo de seleção), foi desenvolvido no seio do programa de pós-graduação da

UFES (Universidade Federal do Espírito Santo), o que faço questão de registrar, pois este programa tem brindado a comunidade jurídica com trabalhos de grande qualidade, notadamente estudos que possuem como bússola a relação do Direito Material com o Direito Processual (uma de suas linhas de pesquisa).

A excelente sistematização da obra permite compreender a área percorrida pelo autor e a sua relevância para o mundo jurídico. Senão, vejamos: a análise do sumário deixa evidente o diálogo pretendido pelo autor, pois o livro é dividido de forma comunicativa em capítulos que avançam do

 

PREFÁCIO

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PREFÁCIO

Este é um prefácio que honra quem prefacia.

O autor deste livro é, antes de mais nada, um estudioso. E também é inquieto e criativo. Ademais, Rafael é juiz de direito.

A junção dos atributos pessoais com a profissão só poderia resultar numa dissertação de mestrado com nota máxima e num livro primoroso em reflexão, novidades e sugestões.

A primeira novidade é o foco: partilha de bens nos casos de divórcio ou união estável. Ao depois, por ser o autor um juiz, o livro não tem dificuldade em fazer uma abordagem transdisciplinar. Logo, o leitor terá a seu dispor tanto questões de ordem substancial como processual.

A abordagem será profunda, por força do conhecimento estudado; mas a leitura será fácil, por conta da instigante análise crítica das consequências da separação de fato e da forma atualmente utilizada para dividir o patrimônio dos ex-casais. A inquietude do autor o levou a caminho relevante e pouco trilhado pela doutrina. Falo da mancomunhão advinda dos regimes comunitários de bens e seu cotejo com institutos similares, como o condomínio e a comunhão ordinária.

 

INTRODUÇÃO

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INTRODUÇÃO

De nada ou muito pouco adianta se estudar ou se escrever a respeito de qualquer área do saber sem se voltarem os olhos para a aplicação daquilo que foi apreendido no campo prático, avaliando-se os reflexos projetados no seio da vida em sociedade.

Quando o objeto de estudo envolve os Direitos das Famílias e, mais especificamente, os direitos que cada cônjuge ou companheiro possui sobre o acervo de bens constituído ao longo de suas respectivas uniões, essa tarefa assume ainda mais importância, devido aos impactos projetados sobre relevante aspecto familiar: o planejamento patrimonial.

Na literatura jurídica brasileira, porém, existe uma situação peculiar: o tratamento do direito material de família costuma ser feito com a completude e o cientificismo esperados por qualquer consumidor de obras jurídicas, contando com vastíssimo material, elaborado pelos maiores expoentes do direito civil. O estudo do direito processual civil voltado especificamente às lides familiares, porém, não conta com o mesmo suporte, como se pode perceber por simples passar de olhos sobre as estantes das livrarias f ísicas e virtuais. Ressalvadas algumas poucas abordagens, comumente inseridas no seio de grandes cursos ou manuais de Direito

 

1. DAS UNIÕES FAMILIARES E SEUS EFEITOS PATRIMONIAIS

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DAS UNIÕES FAMILIARES E SEUS EFEITOS

PATRIMONIAIS

1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES

Alterando completamente o panorama até então existente, a Constituição de 1988 erigiu a valorização da pessoa humana como um dos fundamentos da República (art. 1º, III), promovendo, em boa hora, uma profunda mudança na realidade social e no ordenamento jurídico vigentes, seja pela não recepção de diversos dispositivos do Código Civil de 1916, seja pela instauração de um regime de tratamento dos direitos fundamentais nunca antes visto.

No campo do Direito das Famílias as transformações não foram de somenos importância. Acompanhando as transições sociais experimentadas pela família brasileira – que deixou de ser uma unidade econômica para assumir a forma de um núcleo de afeto e solidariedade, vocacionado à promoção do desenvolvimento individual de cada um de seus componentes –, houve o completo deslocamento do foco da proteção jurídica Estatal, antes direcionado apenas ao casamento, para compreendê-la como um todo, independentemente da forma pela qual é constituída.

 

2 DO REGIME DE BENS

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DO REGIME DE BENS

2.1 DO ESTATUTO NORMATIVO-PATRIMONIAL DAS UNIÕES

FAMILIARES

O Código Civil de 2002 incluiu a disciplina do direito patrimonial das famílias no próprio Livro destinado ao tratamento do Direito de Família, seguindo, dessa forma, semelhante técnica estrutural adotada por sistemas jurídicos estrangeiros, como o italiano, o alemão e o português. Por outro lado, o cotejo mais de perto da legislação brasileira com a de alguns países revela diferenças marcantes, como uma maior feição contratual do casamento e a prevalência da natureza negocial das regras dos regimes de bens atribuídas, notadamente, por países da Europa Continental. Na França, por exemplo, o “Code Civil” trata especificamente do Direito de Família no Livro I, Títulos V a XII, e do Regime de Bens apenas no Livro III, Título V, cuja epígrafe, em tradução livre, seria “Das diversas formas de aquisição da propriedade”. Semelhante sistematização é adotada na Espanha, cujos Títulos IV a VII do Livro I do “Código Civil” disciplinam o

 

3 DAS NORMAS JURÍDICAS DOS REGIMES DEBENS E SEUS ATRIBUTOS

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3

DAS NORMAS JURÍDICAS DOS REGIMES DE

BENS E SEUS ATRIBUTOS

3.1 BREVES CONSIDERAÇÕES

Como dito, o regime de bens é um estatuto, um conglomerado de normas jurídicas direcionadas ao tratamento legal das relações jurídicas de índole econômico-financeira constituídas pelos cônjuges e companheiros, ao longo de suas respectivas uniões. Por isso, mostra-se oportuno revisitar alguns conceitos de Teoria Geral da Ciência do Direito, relacionados à estrutura da norma jurídica.

Na eventualidade de o leitor dominar tais conceitos, a leitura pode ter prosseguimento a partir do capítulo seguinte. Caso contrário, recomenda-se fortemente a compreensão das premissas sustentadas neste tópico, pois as conclusões aqui chegadas repercutirão diretamente nos temas a serem enfrentados mais à frente e na própria ideia central do trabalho.

Não se desconhece que a temática é riquíssima e abordá-la em sua inteireza refugiria por completo aos propósitos deste livro. Por essa razão, serão tecidos comentários meramente pontuais a respeito.

 

4 DOS REGIMES COMUNITÁRIOS DE BENS

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DOS REGIMES COMUNITÁRIOS DE BENS

4.1 BREVES CONSIDERAÇÕES

A própria estrutura do Código Civil deixa antever que as características gerais das diversas espécies de regimes de bens por ele enumeradas se assentam basicamente sobre as ideias de maior ou menor comunicação patrimonial, daí advindo os sistemas de índole comunitária, separatista e participacionista de bens1.

Como se intui, os primeiros se caracterizam pela maior propensão à formação de um patrimônio comungado entre os consortes, muito embora eles próprios admitam a existência de acervos individuais, em caráter excepcional. No Brasil, são representados pelos regimes da comunhão parcial e universal de bens (arts. 1.658/1.666 e 1.667/1.671). Em contraposição, os sistemas separatistas se caracterizam justamente pela maior propensão à formação de patrimônios particulares das partes, apesar de também admitirem a composição de uma massa comum, excepcionalmente. Por aqui, são representados pela separação de bens, convencional ou obrigatória (arts. 1.687, 1.688 e 1.6412). Por fim, os regimes de índole participacionista são aqueles em que há uma combinação entre as regras dos dois sistemas acima tratados de modo que, sob seu abrigo, cada parte conserve a titularidade e administração de seus próprios bens, mas no momento da dissolução do regime apurem-se, sob a forma contábil, os valores dos patrimônios eventualmente adquiridos por uma delas, para a

 

5. DA COMUNHÃO JURÍDICA NOS REGIMESCOMUNITÁRIOS DE BENS

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DA COMUNHÃO JURÍDICA NOS REGIMES

COMUNITÁRIOS DE BENS

5.1 BREVES CONSIDERAÇÕES

Como referido, os regimes comunitários carregam consigo a nota comum de instaurarem sobre o patrimônio compartilhado, um estado jurídico denominado de mancomunhão, para garantir que, se e quando a união tiver fim, cada parte possa receber sua meação sobre ele.

Esta é sua marca característica e, se não o principal, um de seus mais importantes efeitos.

Existe, entretanto, bastante controvérsia sobre a natureza jurídica do instituto, tornando-se necessárias algumas considerações prévias a seu respeito e de algumas categorias jurídicas a ele assemelhadas, ainda que sem qualquer outro propósito que não o de propiciar a melhor compreensão do objeto central de estudo.

5.1.1 DA RELAÇÃO E DA SITUAÇÃO JURÍDICA

Situação jurídica é termo polissêmico. Nesta obra, está sendo empregado em sua concepção clássica, compreensiva de toda e qualquer conjuntura da vida cotidiana que comporte incidência de normas jurídicas.

 

6 DA INDIVISIBILIDADE PÓS-COMUNITÁRIA

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DA INDIVISIBILIDADE PÓS-COMUNITÁRIA

Conforme mencionado, uma vez sendo desconstituída a união familiar, dissolve-se, no mesmo instante, o regime de bens correspondente (CC, arts. 1.575, caput, e 1.576). Não há necessidade de qualquer declaração de vontade a esse respeito, pois esse desfazimento opera-se como um efeito anexo do fim do casamento ou da união estável. O mesmo não ocorre, porém, com a mancomunhão existente sobre os bens adquiridos durante essas uniões, que remanesce íntegra até que ocorra o evento que, doravante, será denominado de partilha jurídica.

Na literatura, Yussef Said Cahali talvez tenha sido aquele que, com maior precisão, se referiu sobre o tema, pois, segundo ele, “a agonia da mancomunhão patrimonial pode ser mais longa do que a da comunhão matrimonial. Seu termo final é a divisão”1.

É que a mancomunhão rende ensejo à formação de uma universalidade composta por situações jurídicas que precisam ser conhecidas e identificadas de forma pormenorizada antes que os bens por ela circunscritos possam ser divididos e distribuídos individualmente entre os ex-consortes.

 

1 DO PROCESSO CIVIL EFETIVO E EFICIENTE

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DO PROCESSO CIVIL EFETIVO E EFICIENTE

1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES

Chega a ser evidente que o modelo atual de prestação de justiça brasileiro não se mostra satisfatório, haja vista os dados apresentados pelas mais recentes pesquisas realizadas pelo Conselho Nacional de Justiça indicarem uma taxa de congestionamento de processos nunca antes vista.

Isso se deve não só ao crescimento do número de demandas tramitando no Judiciário nacional, sem a correspondente baixa, como também, à considerável quantidade de casos em que o reingresso ao sistema se mostra indispensável para a satisfação do direito assegurado em ações anteriores, não raro perpetuando demandas a um ponto intolerável.

Enfim, o Estado-juiz decide, mas não concretiza.

Não por outro motivo, os métodos adequados de solução de controvérsias como a transação, a conciliação e a mediação, vêm se revelando como verdadeiras tendências. Mas, pode ocorrer, como de fato ocorre, de as partes não chegarem a um consenso, sobretudo quando a disputa familiar tiver por alvo o patrimônio e a instauração de um conflito se mostrar inevitável a respeito. Nesse caso, a demanda judicial litigiosa muito provavelmente aparecerá como o elemento equalizador da tensão existente. É justamente por esse motivo que se torna necessária uma verdadeira alteração na mentalidade de todos os profissionais e acadêmicos da área jurídica, para que passem a compreender o processo não como um campo para a vitória do litigante mais preparado técnica ou financeiramente, mas como um espaço democrático em que a conduta de todos os sujeitos, parciais ou não que nele atuem, se paute na colaboração mútua permanente, no diálogo e na participação ativa em todas as etapas do procedimento, voltados a exercer influência sobre a atividade judicial para que possa se atribuir, por assim dizer, uma função cocriadora na elaboração da decisão final.

 

2 DA PARTILHA DE BENS SOB O SISTEMATRADICIONAL

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DA PARTILHA DE BENS SOB O SISTEMA

TRADICIONAL

2.1 DA EFETIVAÇÃO DAS SENTENÇAS NO PLANO JURÍDICO

Efetivação, já se teve oportunidade de mencionar, é satisfação concreta. Com o novo Código, o direito de as partes obterem a solução integral do mérito, incluindo a atividade satisfativa, em prazo razoável, passou a compor o rol de normas fundamentais do processo civil (art. 4º).

Muito embora já fosse assim no sistema revogado, não havia texto expresso de lei nesse sentido.

As sentenças constitutivas negativas – como aquelas que decretam a separação e o divórcio –, e as declaratórias puras – como aquela que declara a existência união estável – têm em comum a característica de realizarem por si sós os efeitos pretendidos, com a extirpação das crises de situação jurídica e certeza, respectivamente1. Isso torna possível que sua efetivação se dê no próprio mundo jurídico, prescindindo-se de nova atividade judicial voltada a esse desiderato.

Apesar disso, a nova situação jurídica por elas criada pode carecer de atos de comunicação complementares, destinados a otimizar suas eficácias e conferir a publicidade necessária perante órgãos públicos, a exemplo daqueles endereçados ao Serviço Registral das Pessoas Naturais e ao Fólio

 

3 DAS AÇÕES DE FAMÍLIA NO CPC/2015

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DAS AÇÕES DE FAMÍLIA NO CPC/2015

Foi sob influxo dos reclames provenientes de diversos setores da sociedade que, em boa hora, o novo CPC passou a estabelecer um rito único para as assim chamadas “ações de família”, disciplinando-o em seu Livro I,

Titulo III, Capítulo X, da Parte Especial (arts. 693/699).

A novidade se revela das mais salutares, pois bem se sabe que todo e qualquer procedimento especial é criado pelo legislador com o objetivo de atender às particularidades do direito material que ele próprio se vocaciona a solucionar1.

Muito embora continue sendo um processo de conhecimento destinado a promover o acertamento das questões submetidas pelas partes ao crivo do Judiciário, seu procedimento é dotado de especificidades que o distinguem sobremaneira do rito comum.

Bom que seja assim, pois as ações de família devem ser pensadas e aplicadas em função das normas e valores que elas mesmas buscam proteger.

A despeito dessa conclusão, simples passar de olhos sobre o texto normativo dos arts. 693 a 699 do novo Código não permite que se alcancem todas as particularidades e novidades incorporadas ao sistema, podendo induzir o intérprete a acreditar, sob equivocada percepção, que o rito das ações de família não se distinguiria tanto do procedimento comum. Isso porque, à semelhança do que lá ocorre, ele também tem início por provocação das partes, também comporta requerimentos de tutela provisória, também impõe a designação de audiência de mediação e conciliação previamente à apresentação de resposta e, se não atingida a composição amigável, também se processará pelo rito comum daí por diante (arts. 697 c/c 335). Mas, interpretando-se tais dispositivos conjunta e sistematicamente com os demais artigos do Código, e sob o influxo das particularidades da

 

4 DOS CONTRIBUTOS À EFETIVIDADE DASAÇÕES DE FAMÍLIA

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DOS CONTRIBUTOS À EFETIVIDADE DAS

AÇÕES DE FAMÍLIA

4.1 BREVES CONSIDERAÇÕES

Como se anteviu ao ensejo do encerramento da primeira parte deste livro, a atividade jurisdicional deve, sempre que possível, ser direcionada

à solução do conflito que subjaz ao litígio e não à mera resolução do processo por meio de uma sentença de mérito desprovida de eficácia empírica. Não por acaso, as últimas reformas por que passou o CPC/73, antes de sua completa revogação pelo CPC/2015, tiveram por escopo justamente unificar em um só processo (sincrético) os módulos procedimentais destinados ao reconhecimento e à efetivação dos direitos, linha esta abraçada escancaradamente pela nova codificação.

No que concerne especificamente ao sistema de efetivação aqui proposto, duas premissas devem ser consideradas: (i) tanto a comunhão jurídica ordinária como o condomínio requerem prévias especificação e individualização de bens, no módulo de conhecimento das ações destinadas a colocar fim ao arranjo familiar, seja por meio da separação, do divórcio ou da dissolução de união estável, sob pena de não poderem ser instituídos; (ii) o rito de todas essas demandas obedece à disciplina traçada pelo CPC/2015 em seus arts. 693 a 699, que impõem a observância do procedimento comum na hipótese de a sessão inicial de mediação e conciliação não lograr êxito (art. 697).

 

5 DA EFETIVAÇÃO DAS SENTENÇAS SOB OMODELO PROPOSTO: UM OUTRO MÉTODOPARA SE PROMOVER A PARTILHA DE BENS

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DA EFETIVAÇÃO DAS SENTENÇAS SOB O

MODELO PROPOSTO: UM OUTRO MÉTODO

PARA SE PROMOVER A PARTILHA DE BENS

Como insistentemente dito ao longo de todo o livro, seja originariamente, seja após ser integrado pela decisão liquidatória, o pronunciamento judicial que decreta o desfazimento oficial das uniões familiares deverá, sempre que possível, conter a delimitação e descrição individualizada das coisas comuns, assim como o estabelecimento de condomínio ou comunhão jurídica ordinária sobre eles, para que seja promovida a aqui denominada partilha jurídica. Uma vez feito isso, o trânsito em julgado da sentença acobertará todas essas questões com o manto da coisa julgada material, possibilitando que atos complementares sejam praticados com vistas à documentação e registro do fato perante os órgãos públicos. A partir daí as partes, enfim, estariam livres para promover a partilha fática, praticando atos voltados à divisão material dos bens propriamente ditos ou do seu equivalente em pecúnia.

 

6 SUGESTÕES DE LEGE FERENDA

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SUGESTÕES DE LEGE FERENDA

Sem dúvida, a tentativa de se microssistematizar o tratamento das questões familiares é louvável, assim como não se nega que os valores e diretrizes encampados pelo CPC/2015 tenham aptidão para transformar de vez a cena jurídica nacional, obviamente se os profissionais estiverem com a mentalidade na mesma sintonia. Não obstante, a timidez legislativa no tratamento de alguns pontos de crucial interesse às famílias, talvez possa servir de fonte de incertezas nem um pouco desejáveis, em um cenário já marcado por tantas outras.

De lege ferenda, portanto, sugere-se que os Códigos de Organização

Judiciária estabeleçam, em seus respectivos textos, a competência das

Varas de Família onde tenham tido curso as ações de divórcio e dissolução de união estável para processamento da venda dos bens comuns daqueles ex-casais1.

Não sendo no âmbito estadual, poderia ser sugerido então que o legislador federal brasileiro se valesse de alguns exemplos colhidos do direito comparado para aperfeiçoar o sistema, dentre os quais se menciona a experiência chilena. Lá, desde o ano de 2004, a lei impõe que todas as questões relacionadas ao regime de bens que não tenham encontrado soluções antes do divórcio, sejam deduzidas em conjunto com este, tanto por meio de pedido inicial, quanto reconvencional, e sejam solucionadas, conjuntamente, no mesmo procedimento, que poderá ser adaptado pelo

 

CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS

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CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS

Alcançado o epílogo do estudo até aqui desenvolvido, são muitas as possibilidades de discussão que o tema suscita, mas para atingir o objetivo a que se propôs, devem ser destacados os seguintes pontos, à guisa de conclusão:

1. Ao longo do texto foi possível perceber que o casamento e a união estável, como modalidades de arranjos familiares, necessitam de um estatuto jurídico destinado a regulamentar as relações jurídicas de índole patrimonial contraída por seus integrantes. Tais estatutos são os regimes de bens. Naqueles de índole puramente comunitária inaugura-se, sobre a massa comum, um estado jurídico denominado de mancomunhão, que faz com que todas as relações jurídicas patrimoniais constituídas sob seu império se comuniquem entre os cônjuges, formando uma massa coesa e indivisível do ponto de vista jurídico que, sob o prisma da teoria da norma jurídica, representaria um efeito originado pelos regimes, nos quais encontraria sua razão de ser.

 

REFERÊNCIAS

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REFERÊNCIAS

ALONSO, E. Serrano; TOMÉ, H. Campuzano; GONZÁLES, A. Gonzáles; GONZÁLES, J. Carbajo. Régimen económico del matrimonio. Oviedo: Universidad de Oviedo Servicio de Publicaciones. 1991.

ALMEIDA, Washington Carlos de. Direito de propriedade. Barueri: Manole. 2006.

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Revista de Processo, n. 137, jul. 2006.

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2015.

AMORIM FILHO, Agnelo. As ações constitutivas e os direitos potestativos. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 2. (Coleção Doutrinas Essenciais de

Processo Civil.)

______. Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, edição histórica, dez.

 

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