Teoria dos direitos humanos na ordem internacional, 6ª edição.

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Esta obra proporciona um primeiro contato com a teoria geral dos direitos humanos focada no contemporâneo direito internacional. Assim, analisa a emergência de normas (princípios e regras) de direitos humanos na ordem internacional e suas características, a começar pelo conceito de direitos humanos, os diversos termos utilizados e os fundamentos da existência da proteção de direitos humanos. O livro também expõe o desenvolvimento e explica os motivos da internacionalização dos direitos humanos, bem como as características próprias do atual direito internacional dos direitos humanos. Classifica os direitos humanos protegidos na esfera internacional e analisar os critérios interpretativos consolidados na práxis internacional, além de lançar luzes sobre os próprios intérpretes (tribunais internacionais, comitês, entre outros). Por fim, analisa os principais delineamentos de seu regime jurídico, a começar pela sua superioridade normativa, universalidade, indisponibilidade, indivisibilidade, limitabilidade, abertura e eficácia irradiante, aplicabilidade imediata, exigibilidade, entre outros. A 6ª edição apresenta temas novos como:
1) o diálogo das Cortes e seus parâmetros;
2) a interseccionalidade dos direitos humanos como nova característica da temática;
3) controle de convencionalidade, com atenção ao controle construtivo e destrutivo de convencionalidade.
O livro incorporando novas decisões internacionais sobre os direitos humanos, com foco, em especial, na Corte Interamericana de Direitos Humanos.

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PREFÁCIO À 1ª EDIÇÃO

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PREFÁCIO À 1ª EDIÇÃO

O reconhecimento de que existem direitos universais, comuns ao gênero humano, despontou pela primeira vez no Ocidente com o esplendor da filosofia grega. Aristóteles, na Retórica (1368 b, 8 – 10), distinguiu as leis particulares das comuns, observando que as primeiras são aquelas que cada pólis adota para si, ao passo que as segundas, embora não escritas, são admitidas em todas as partes do orbe terrestre.

Em Roma, sob a influência do pensamento estoico, Cícero sustentou que havia um direito natural, que regia não apenas a vida familiar e a vida pública, mas também as relações entre cidadãos e estrangeiros, ou as destes e dos diversos povos entre si. “Dizer que se deve respeitar os concidadãos, mas não os estrangeiros”, afirmou ele no De officiis (III, 28) em fórmula admirável, “é destruir a sociedade comum do gênero humano (communis humani generis societas)”. Aliás, em 242 a.C., pouco depois da primeira guerra púnica, foi instituído em Roma o cargo de praetor peregrinus, magistrado incumbido de dirigir os processos judiciais em que uma das partes, ou todas elas, eram pessoas estrangeiras. No período imperial, os iurisprudentes admitiram a existência de um direito natural, a par do direito próprio de cada povo (direito civil). Para Gaio, esse direito natural, comum a todos os homens, deveria chamar-se ius gentium, “o direito de que todas as gentes se servem” (Institutas, I, 1).

 

APRESENTAÇÃO À 6ª EDIÇÃO

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APRESENTAÇÃO À 6ª EDIÇÃO

Busquei incorporar, nesta 6ª edição, temas novos que têm marcado meus estudos atuais sobre os direitos humanos, em especial sobre (i) o diálogo das Cortes e seus parâmetros, tema importante no atual cenário de pluralidade das ordens jurídicas e de discussão sobre o monopólio da

última palavra na área dos direitos humanos; (ii) a interseccionalidade dos direitos humanos como nova característica da temática e (iii) controle de convencionalidade, com atenção ao controle construtivo e destrutivo de convencionalidade.

Além dos novos temas, atualizei o livro incorporando novas decisões internacionais sobre os direitos humanos, com foco, em especial, na

Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja jurisdição contenciosa obrigatória o Brasil reconhece desde 1998.

Agradeço aos meus leitores, que me estimulam a continuar renovando esta obra, ano após ano.

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APRESENTAÇÃO À 5ª EDIÇÃO

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APRESENTAÇÃO À 5ª EDIÇÃO

Esta 5ª edição renova o meu compromisso de introduzir o leitor às peculiaridades da “Teoria Geral dos Direitos Humanos” com o olhar internacionalista focado nos casos concretos.

E não poderia deixar de ser assim: completo, em 2015, vinte anos de docência universitária (parte desses anos na Faculdade de Direito da

Universidade de São Paulo, na qual leciono atualmente) e sempre desenvolvi minha pesquisa na área dos direitos humanos convencido da necessária perspectiva internacionalista (que concretiza o universalismo) que deve imperar na matéria.

Além das novidades e de novos casos, esta edição traz um maior aprofundamento do “Direito Internacional dos Refugiados“, tema que – como se vê nas novas ondas de refugiados acolhidos no Brasil – é de crucial importância na atualidade.

Como sempre faço, agradeço aos alunos e leitores pela divulgação da obra, que alcança um sucesso editorial em vários nichos, tanto entre os estudantes quanto entre os aplicadores do Direito.

 

APRESENTAÇÃO À 4ª EDIÇÃO

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APRESENTAÇÃO À 4ª EDIÇÃO

Esta 4ª edição cumpre a proposta do livro de apresentar a atualidade da teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional, trazendo as novidades da temática ocorridas em 2013, sempre à luz dos casos concretos.

Aproveitei também para detalhar os aspectos essenciais do Direito

Internacional Humanitário, que compõe vertente importante da proteção internacional dos direitos humanos.

Continuo a expor a teoria geral dos direitos humanos, centrado na interpretação internacionalista e na essência contramajoritária dos direitos humanos no plano internacional, alicerces da minha visão sobre a matéria.

Por fim, registro meu agradecimento a todos os meus leitores, pelos comentários e pela divulgação deste livro, já adotado em diversas Faculdades de todo o País.

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APRESENTAÇÃO À 3ª EDIÇÃO

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APRESENTAÇÃO À 3ª EDIÇÃO

Esta terceira edição foi atualizada e revisada, trazendo as novidades da proteção internacional dos direitos humanos desde a 2ª edição, como, por exemplo, o resultado da participação brasileira no 2º Ciclo da Revisão Periódica Universal em 2012, entre outras atualidades.

Além disso, nesta edição, incorporei novos temas da teoria geral dos direitos humanos, em especial a chamada proteção penal dos direitos humanos, trazendo análise dos mandados expressos e implícitos de criminalização das condutas ofensivas aos direitos humanos.

Busquei manter o formato original, com uso de casos internacionais e análise das posições brasileiras, oferecendo ao leitor o primeiro contato com a teoria geral dos direitos humanos fundada na prática internacional, sem abrir mão da reflexão crítica imprescindível ao tema.

Dedico esta edição aos meus alunos, que me deram, em aulas e palestras pelo Brasil, a oportunidade de consolidar a minha visão sobre a interpretação internacionalista e a essência contramajoritária dos direitos humanos no plano internacional, alicerces desta obra.

 

APRESENTAÇÃO À 2ª EDIÇÃO

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APRESENTAÇÃO À 2ª EDIÇÃO

Esta edição de 2011 representa a atualização e ampliação da primeira edição de 2005 já esgotada, levando em consideração meus estudos na área dos direitos humanos internacionais (quatro livros publicados sobre o tema), bem como a docência na área do Direito Internacional e também na área do Direito Internacional dos Direitos Humanos*.

Entre meus livros, este possui um destaque especial, pois visa formar os alicerces para o estudo de todo o Direito Internacional dos Direitos

Humanos a partir da elaboração de uma teoria geral fundada na prática dos casos internacionais de direitos humanos.

Assim, defendo que os estudiosos no Brasil devem conhecer, com profundidade, as normas (princípios e regras) de direitos humanos na ordem internacional, suas características, a começar pelo conceito de direitos humanos, os diversos termos utilizados, os fundamentos da existência da proteção de direitos humanos, bem como os critérios hermenêuticos e os efeitos dessas normas, tudo sob a ótica dos órgãos internacionais de direitos humanos.

 

Introdução

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Introdução

A proposta deste livro é fornecer um primeiro contato com a teoria geral dos direitos humanos focada no contemporâneo direito internacional.

O que significa estudar a teoria dos direitos humanos na ordem internacional?

Em primeiro lugar, significa analisar a emergência de normas (princípios e regras) de direitos humanos na ordem internacional e suas características, a começar pelo conceito de direitos humanos, os diversos termos utilizados e os fundamentos da existência da proteção de direitos humanos.

Significa também expor o desenvolvimento e explicar os motivos da internacionalização dos direitos humanos, bem como as características próprias do atual direito internacional dos direitos humanos.

Significa classificar os direitos humanos protegidos na esfera internacional e analisar os critérios interpretativos consolidados na práxis internacional, além de lançar luzes sobre os próprios intérpretes (tribunais internacionais, comitês, entre outros).

 

1 Uma teoria geral dos direitos humanos fundada naprática

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Uma teoria geral dos direitos humanos fundada na prática

Como nascem os direitos humanos no plano internacional?

Nascem, inicialmente, de “parto natural”1 e após uma gestação de anos que inclui exaustivas conferências internacionais e inúmeras mo‑ dificações de textos de projetos de tratados internacionais, até que final‑ mente o consenso é alcançado e um novo tratado internacional de di‑ reitos humanos é posto à disposição dos Estados2.

Mas nascem também de cesariana, por meio de construções jurispru‑ denciais dos tribunais internacionais de direitos humanos que, graças a uma interpretação evolutiva dos tratados de direitos humanos, ampliam o alcance de velhos direitos3 e criam novas esferas sociais protegidas4.

Assim, os direitos humanos constituem­‑se em uma parte do orde‑ namento que possui duas formas de elaboração jurídica: a legislativa e a jurisprudencial.

Em síntese e sem maior aprofundamento nesse ponto do estudo, é notório que os direitos humanos, via de regra, apresentam­‑se como prin‑ cípios jurídicos, que são normas caracterizadas pela vagueza, abstração e abertura. Para que sejam aplicados a um caso qualquer, é necessária uma

 

2 Conceito de direitos humanos

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Conceito de direitos humanos

Já foi dito que, ao se perguntar a várias pessoas o que se entende por direitos humanos, obtêm­‑se diversas respostas, sem contar aqueles que simplesmente entendem que a própria questão é supérflua, pois é

óbvio que cada ser humano possui direitos1.

Em relação à doutrina especializada, ocorre o mesmo, pois basta um singelo exame das diversas definições sobre os direitos humanos para comprovar a dificuldade em sua conceituação.

Para PERES LUÑO, há três tipos de definições sobre o que são os direitos humanos2. O primeiro tipo seria a definição dita tautológica, ou seja, a que não aporta nenhum elemento novo que permite caracterizar tais direitos. Assim, seria um exemplo desse tipo de definição a conceituação dos direitos humanos como sendo aqueles que correspondem ao homem pelo fato de ser homem3. Todavia, como se sabe, todos os direitos são titularizados pelo homem ou por suas emanações (as pessoas jurídicas), de modo que a definição acima citada encerra certa petição de princípio.

 

3 Terminologia

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Terminologia

Na doutrina e no direito positivo (interno e internacional) há ampla utilização de diversos termos e expressões para traduzir o conceito dos chamados “direitos humanos”, tais como, para citar os mais utilizados:

“direitos fundamentais”, “liberdades públicas”, “direitos da pessoa hu‑ mana”, “direitos do homem”, “direitos da pessoa”, “direitos individuais”,

“direitos fundamentais da pessoa humana”, “direitos públicos subjetivos” e, por fim, a expressão já mencionada “direitos humanos”.

A nossa Constituição é um retrato acabado de tal situação. De fato, o artigo 4º, inciso II, faz referência a “direitos humanos”. Por outro lado, o Título II intitula­‑se “direitos e garantias fundamentais”. Já o artigo 5º, inciso XLI, menciona os “direitos e liberdades fundamentais” e o seu inciso LXXI adota o termo “direitos e liberdades constitucionais”. Ora, o artigo 5º, § 1º, também desse título, utiliza a expressão “direitos e ga‑ rantias fundamentais”. Já o artigo 17 adota a expressão “direitos funda‑ mentais da pessoa humana”. O artigo 34, ao disciplinar a intervenção federal, faz referência aos “direitos da pessoa humana” (artigo 34, inci‑ so VII, alínea b). Quando trata das cláusulas pétreas, a Constituição ainda faz menção à expressão “direitos e garantias individuais” (artigo

 

4 A estrutura das normas de direitos humanos: entre osprincípios e as regras

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A estrutura das normas de direitos humanos: entre os princípios e as regras

Os direitos humanos apresentam uma característica peculiar: têm, frequentemente, uma formulação normativa aberta. De fato, as normas com textura aberta de direitos humanos são comuns, sendo raras as formulações estritas1.

Segundo ALEXY, em construção já muito conhecida, a estrutura do ordenamento jurídico é dividida entre regras e princípios2. As regras correspondem a enunciados jurídicos tradicionais, nos quais consta um pressuposto de fato e uma consequência jurídica. “Aquele que matar outrem deve ser preso” é um exemplo básico de regra. Os princípios são, por seu turno, mandamentos de otimização de um determinado valor ou bem jurídico, ordenando que esse valor ou bem jurídico seja realizado na maior medida do possível.

Assim, a norma “todos têm direito a processo com duração razoável e a um juízo imparcial, sujeito ao duplo grau de jurisdição” possui uma estrutura de princípio. Não há aqui um pressuposto de fato, pois não há uma definição suficientemente precisa de um tipo de situação na qual podem se achar pessoas ou coisas e tampouco há uma consequência jurídica clara.

 

5 A fundamentação dos direitos humanos

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A fundamentação dos direitos humanos

5.1

Os negacionistas

Em primeiro lugar, pretendo trazer ao leitor breve síntese das ten‑ tativas de fundamentação dos direitos humanos. Por fundamentação, entendo “as razões que legitimam e motivam o reconhecimento dos direitos humanos”1.

Antes, entretanto, há de ser mencionado que, para alguns, a funda‑ mentação dos direitos humanos é impossível ou até perigosa.

De fato, BOBBIO sustenta ser impossível a fundamentação (justifi‑ cativa2) absoluta dos direitos humanos por diversas razões3. Para o autor, em primeiro lugar, há divergência até na definição do que seria o con‑ junto de “direitos humanos”, como já visto. Assim, como fundamentar aquilo cuja determinação já é duvidosa?

Em segundo lugar, afirma BOBBIO que os direitos humanos cons‑ tituem uma classe de direitos variável, conforme nos mostra a evolução de seu rol4. O rol de direitos humanos modificou­‑se e é lícito afirmar que alguns direitos que sequer são defendidos hoje podem, amanhã, ser considerados como integrantes da categoria de “direitos humanos”, ou mesmo que haja exclusões dessa categoria5. Logo, seria impossível fun‑

 

6 A internacionalização dos direitos humanos

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A internacionalização dos direitos humanos

6.1 A internacionalização em sentido amplo

A internacionalização em sentido amplo de determinada temática consiste na existência de normas do Direito Internacional (tratados, costumes internacionais e princípios de Direito Internacional, atos uni‑ laterais, resoluções de organizações internacionais) regulando a matéria.

Como são os próprios Estados, em geral, que criam as normas interna‑ cionais, a internacionalização de uma temática deveria passar por inten‑ sa reflexão de cada sociedade nacional, uma vez que os Estados abrem mão de uma regulação estritamente local, devendo cumprir as normas internacionais ou serem sancionados (muitas vezes duramente) pelo descumprimento.

No caso dos direitos humanos, a internacionalização em sentido amplo dessa temática apresenta-se incipiente, embora fragmentada e com motivação diversa, desde o século XIX e início do século XX.

São várias as espécies de normas internacionais que se preocuparam com direitos essenciais dos indivíduos nessa época, podendo ser listadas as seguintes:

 

7 O Direito Internacional Humanitário

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O Direito Internacional Humanitário

7.1

Jus in bello, jus post bello, jus ad bellum e o novo jus contra bellum

O Direito Internacional Humanitário (DIH) consiste no conjunto de normas jurídicas internacionais de origem convencional ou consuetu‑ dinária, que disciplina os conflitos armados, internacionais ou não in‑ ternacionais, restringindo os meios e os métodos utilizados na guerra, assegurando direitos aos não combatentes (feridos, prisioneiros de guerra e população civil) e também punindo aqueles que cometem violações a suas regras.

Desde a Antiguidade e a Idade Média europeia, há regras esparsas sobre limitações aos meios e aos métodos de guerra, porém eram frag‑ mentadas e assistemáticas. Seu cumprimento dependia da vontade do soberano, sem maior supervisão ou acompanhamento por terceiros.

Por isso, o nascimento do DIH é mais recente, tendo como marco a

Guerra de Unificação da Itália (e, em especial, a Batalha de Solferino, em 1859) e a Guerra de Secessão dos Estados Unidos (com a edição do

 

8 Direito Internacional dos Refugiados

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Direito Internacional dos Refugiados

8.1

Origens do Direito Internacional dos Refugiados e suas fases

Até o século XX, o Direito Internacional não possuía instituições ou regras voltadas especificamente aos que, após fugir de seu Estado de ori‑ gem ou residência, buscavam abrigo em outro país. O tratamento dado a esses indivíduos dependia, então, da generosidade das leis nacionais1, em especial aquelas relativas à concessão de asilo2. Essa fase exclusivamente nacional, anterior à internacionalização, não foi uniforme: houve momen‑ tos nos quais o asilo era regulado pelos cultos religiosos, como se viu na proteção dada pelos diversos templos egípcios, gregos e romanos aos es‑ cravos fugitivos, soldados derrotados e criminosos diversos. Já no século

XVII, na Europa, o asilo foi laicizado, sendo transferido o poder de dar acolhida aos Estados Nacionais. No século XVIII, o asilo foi inserido, pela primeira vez, em uma Constituição: o art. 120 da Constituição francesa de 1793 previa o asilo aos estrangeiros exilados em virtude da luta pela liberdade3. No final do século XIX, surgiu a primeira tentativa de inter‑ nacionalização do refúgio no plano regional sul-americano: o Tratado de

 

9 Do que falamos quando falamos de normasinternacionais de direitos humanos1?

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Do que falamos quando falamos de normas internacionais de direitos humanos 1?

9.1

Os tratados internacionais

O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste no conjunto de direitos e faculdades que garante a dignidade do ser humano e se beneficia de garantias internacionais institucionalizadas.

No mesmo sentido, para VILLÁN DURÁN, o Direito Internacional dos Direitos Humanos é um sistema de princípios e normas que regula a cooperação internacional dos Estados e cujo objeto é a promoção do respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais universalmen‑ te reconhecidas, assim como o estabelecimento de mecanismos de ga‑ rantia e proteção de tais direitos2.

Como vimos acima, seu marco histórico inicial é a Carta de São

Francisco, tratado internacional que criou a Organização das Nações

Unidas em 1945, que, em seu preâmbulo e nos objetivos da Organização, consagrou a vontade da comunidade internacional em reconhecer e fazer respeitar os direitos humanos no mundo.

 

10 A classificação do rol de direitos humanos

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10 A classificação do rol de direitos humanos

10.1 As gerações de direitos humanos

A afirmação histórica dos direitos humanos1 é marcada pela mutação e constante renovação, desde a Antiguidade2 aos dias de hoje3. Por isso, a abordagem tradicional do conteúdo dos direitos humanos é a da cha‑ mada “geração de direitos”.

Tal teoria foi lançada pelo jurista francês de origem checa, KAREL

VASAK, que, em Conferência proferida no Instituto Internacional de

Direitos Humanos no ano de 1979, classificou os direitos humanos em três gerações, cada uma com características próprias4. Assim, a teoria geracional dos direitos humanos divide os direitos protegidos em três

(para alguns, quatro) gerações5.

1  Na feliz expressão de Fábio Konder Comparato (COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2000).

2  Desde a Antiguidade, discute­‑se a existência de direitos fundamentais pertencen‑ tes a todos os seres humanos. Antes mesmo de se pensar em sua positivação, os filó‑ sofos gregos já examinavam o problema dentro da esfera do Direito Natural. Sófocles, em sua peça “Antígona”, expõe a crença na existência de um direito imutável e su‑ perior às normas escritas pelo homem. Alexandre de Moraes ensina que “o Código de Hamurabi (1690 a.C) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de di‑ reitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a digni‑ dade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos gover‑ nantes” (MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva,

 

11 A interpretação dos tratados de direitos humanos

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A interpretação dos tratados de direitos humanos

11.1 Noções gerais 1

A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, ratifica‑ da e incorporada internamente pelo Brasil em 20092, traz o regramento básico no Direito Internacional sobre a interpretação dos tratados, ser‑ vindo de orientação para a doutrina e a jurisprudência internacional de direitos humanos3.

As regras gerais de interpretação estão contidas no artigo 31(1) da

Convenção de Viena, que estabelece que um tratado deve ser interpre‑ tado de acordo com o texto, o momento de sua interpretação, o objeto e a finalidade do tratado, bem como a boa­‑fé das partes contratantes.

O artigo 32 da mesma Convenção de Viena estipula que, caso a interpretação efetuada leve a sentido obscuro, ambíguo, ou mesmo a resultado desarrazoado, podem ser utilizados meios suplementares de interpretação, como, por exemplo, o recurso aos trabalhos preparató‑ rios do tratado em análise, para que a real intenção das partes seja revelada.

 

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