Poder familiar e a guarda compartilhada : novos paradigmas do direito de família, 2ª edição.

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A presente obra, numa leitura crítica e moderna do novo Código Civil, traz diversas citações jurisprudenciais, e discorre a respeito do poder familiar e de uma nova concepção de guarda de filhos, relativa aos pais separados, que possibilite o convívio constante do menor com ambos os seus genitores.

 

12 capítulos

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Agradecimentos

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Agradecimentos

Aos meus pais, José Eduardo e Eunice, por terem sempre sido presentes na minha vida.

Ao meu marido, Guilherme, e à minha enteada, Isabela, por comprovarem que a guarda compartilhada é possível, mesmo no litígio, evidenciando que os laços entre pais e filhos precisam ser alimentados pela convivência.

Às amigas Rosana Barbosa Cipriano Simão, Kátia Regina Ferreira Lobo

Andrade Maciel e Beatrice Marinho Paulo pelo lindo trabalho na área da infância e por acreditarem em mim e nas minhas ideias.

Aos amigos do Colégio de Diretores de Escola de Ministério Público

(CDEMP) pelo carinho com que sempre me trataram, renovando minha crença na importância do aperfeiçoamento institucional.

Aos amigos Analdino Rodrigues Paulino Neto e Raquel Pacheco Ribeiro de Souza, por me darem força e se dedicarem ao tema com tanta sensibilidade na defesa da convivência familiar entre pais, mães e filhos.

Aos amigos José Antônio Daltoé Cezar e Chris Newlin, por me mostrarem o caminho a seguir na proteção de crianças e adolescentes vítimas de abuso sexual.

 

Prefácio da 2ª edição

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Prefácio da 2ª edição

Este livro brinda os operadores do Direito com a sistematização de todo o pensamento moderno atinente à aplicação dos princípios constitucionais às dinâmicas familiares. Trata-se de uma visão prática da constitucionalização do direito civil como marco teórico bem definido para embasar soluções práticas aos inúmeros casos que batem às portas do Judiciário envolvendo litígios familiares em geral e questões de guarda/visitação/alimentos/alienação parental em especial.

Tendo em vista as mudanças socioculturais que dão base à superestrutura jurídica, passou-se a centrar as atenções na realização do homem enquanto pessoa, sujeito de direitos, seja em sede de direito público, seja em sede de direito privado.

Paulatinamente, houve uma mudança de paradigmas, deslocando-se o enfoque jurídico das relações patrimoniais para as pessoais, é dizer, foram-se incorporando no arsenal político e juridicamente organizado valores metaindividuais, de valorização do ser humano, de busca da realização da pessoa através da proteção de direitos inerentes à personalidade.

 

Prefácio da 1ª edição

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Prefácio da 1ª edição

A família vem passando desde meados do século passado por profundas transformações, seja no que respeita à sua constituição, seja quanto à sua dissolução. Entidades familiares, rejeitadas no início do século, passaram a ser acolhidas pelo ordenamento jurídico. Alteraram-se as relações entre os cônjuges, os companheiros, os pais e os filhos, e entre os familiares. O estudo dos múltiplos aspectos dessa nova família tornou-se imperativo, não só para a compreensão e o adequado dimensionamento dos direitos que cabem a cada um dos seus integrantes, mas principalmente para harmonização dos interesses em confronto.

Nesse contexto em que pai e mãe têm assegurados, em igualdade de condições, seus direitos, tornou-se cada dia mais complexa a decisão sobre atribuição da guarda dos filhos, nos casos de separação. O direito dos pais em ter os filhos em sua companhia deve ser conjugado com o direito do filho de ser criado por seus genitores.

Esta obra trata, essencialmente, da análise de uma nova concepção de guarda de filhos no ordenamento jurídico brasileiro, relativa aos pais separados, que possibilite o convívio constante do menor com ambos os seus genitores, fator indispensável para o pleno desenvolvimento de suas potencialidades.

 

Introdução

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Introdução

A origem desta obra decorreu de dissertação apresentada na Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ), visando à obtenção do mestrado em

Direito Civil no ano de 2002, quando se abordou o tema do poder familiar e da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro antes da promulgação das leis sobre Guarda Compartilhada. O primeiro livro foi lançado no ano de 2005.

Decorridos mais de dez anos da 1ª edição, lança-se esta 2ª edição. O tempo foi suficiente para o amadurecimento de ideias e da jurisprudência sobre o assunto.

Ressalte-se que, no período, foram publicadas duas leis sobre guarda compartilhada (anos de 2008 e 2014), uma lei sobre violência doméstica

(ano de 2006) e outra sobre alienação parental (ano de 2010). O Estatuto da

Criança e do Adolescente foi atualizado pelas Leis n. 12.010 em 2009 e

13.010 em 2014. O Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105) foi sancionado em 2015. O Supremo Tribunal Federal, no ano de 2011, reconheceu, como entidade familiar, a união estável homoafetiva (ADPF 132-RJ,

 

Capítulo 1 A família

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Capítulo 1  A família

1.1. Aspectos gerais

Reconhecida como a célula mater da sociedade, a família é fundamental para a sobrevivência da espécie humana. É a referência existencial do ser humano, caracterizando-se pela união de pessoas vinculadas por laços de afeto (real ou presumido) num contexto de conjugalidade ou parentalidade1.

A família responde a necessidades humanas e sociais relevantes, uma vez que o ser humano não existe sozinho, mas em relação com outro, num complexo simbólico e simbiótico. Simbólico porque a ideia de família é importante mesmo quando se está distante, pois está presente como realidade que determina o sentido existencial das pessoas, confortando o ser humano pela simples constatação de que ele não está só, afetivamente, no universo, mas que alguém se preocupa com a sua existência. E simbiótico porque aglomera relações de reciprocidade afetiva (nem sempre equivalentes)2.

Como organismo social, que tem o seu fundamento na natureza e nas necessidades naturais da união sexual, na procriação, no amor mútuo, na assistência, na confiança e na cooperação, que são as razões de sua existência, a família tem notável influência da religião, do costume e da moral, nos quais encontra grande parte de sua regulamentação. E antes de jurídico, a família é um fato sociológico.

 

Capítulo 2 O poder familiar

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Capítulo 2  O poder familiar

2.1. Definição

Despiciendo é repisar a assertiva de que o instituto do pátrio poder sofreu grande evolução ao longo da história, afastando-se de seu caráter despótico original para ganhar uma conotação protetiva e construtiva no tocante à prole.

Diante da nova dimensão adquirida pelo aludido instituto, abandonou-se a denominação tradicional “pátrio poder” ante os resquícios da patria potestas romana, preferindo-se substituí-la por “poder familiar”1, expressão adotada pelo Código Civil, em 2002, ou “responsabilidade parental”, “poder parental”, “autoridade parental” ou “pátrio dever”, conforme a doutrina faz referência.

Conceituando o instituto, primeiramente convém ser transcrito o ensinamento do grande mestre civilista Clóvis Beviláqua2 sob a ótica do Código

Civil de 1916, para quem o pátrio poder é o “conjunto dos direitos que a lei confere ao pai sobre a pessoa e os bens de seus filhos legítimos, legitimados, naturais reconhecidos ou adotivos”. A concepção é ultrapassada, visto que inspirada no conceito patriarcal, patrimonialista e discriminativo dos filhos, do antigo Código Civil.

 

Capítulo 3 A guarda compartilhada

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Capítulo 3  A guarda compartilhada

3.1. A guarda

Esta obra focaliza a guarda decorrente das relações entre pais e filhos, inserida no direito de família, não tratando da guarda decorrente da colocação da criança em lar substituto, prevista nos arts. 33 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Assim, como primeira abordagem, fala-se a respeito da guarda natural, que decorre do reconhecimento do filho, na forma do art. 1.612 do Código

Civil. Ao efetuar a certidão de nascimento do filho, a mãe, o pai ou ambos garantem-lhe o direito ao nome, à nacionalidade, vínculos familiares e direitos daí decorrentes, bem como tornam-se titulares do poder familiar. A guarda natural é atributo decorrente do poder familiar1, com previsão no art.

1.634, II, do Código Civil. O filho não reconhecido pelo pai, na forma do art.

1.633 do Código Civil, fica sob o poder familiar exclusivo da mãe.

No modelo de família constituída pelo casamento ou pela união estável, no qual o casal divide os direitos e obrigações relativamente aos filhos, falamos em guarda comum ou conjunta, que decorre do dever conjugal de sustento, guarda e educação dos filhos (arts. 1.566, IV, e 1.724 do Código Civil).

 

Capítulo 4 Alienação parental

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Capítulo 4  Alienação parental

4.1. Conceito

O termo “alienação parental” tem origem nos estudos do psiquiatra americano Richard Gardner, nos idos de 1985, ao conceituar uma característica, nominada por ele como “síndrome da alienação parental”, percebida após vinte anos de experiência em avaliar disputas de guarda e publicar artigos sobre o tema em revistas especializadas, diante da qual a criança é programada a odiar um de seus genitores.

Gardner1 ressalta que a síndrome resulta de uma campanha para denegrir, sem justificativa, uma figura parental boa e amorosa, consistindo na combinação de uma lavagem cerebral para doutrinar uma criança contra essa figura parental e da consequente contribuição da criança para atingir o alvo da campanha difamatória.

Rosana Barbosa Cipriano Simão, uma das pioneiras no Brasil a trazer soluções judiciais concretas contra a prática da alienação parental, com participação efetiva na elaboração da Lei n. 12.318/20102, ressalta que “o genitor alienador lança suas próprias frustrações no que se refere ao insucesso conjugal no relacionamento entre o genitor alienado e o filho comum”, e o seu objetivo é distanciar o filho do outro, exercendo abusivamente o poder parental, consciente ou inconscientemente3.

 

Capítulo 5 Hipóteses de inviabilidade daguarda compartilhada

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Capítulo 5  Hipóteses de inviabilidade da guarda compartilhada

Infelizmente, nem sempre será possível a implantação da guarda compartilhada.

Em primeiro lugar, conforme já mencionado, é necessária a aptidão dos pais para o exercício do poder familiar e a vontade de exercer a guarda.

A aptidão dos pais para o exercício do poder familiar é presumida, mas admite prova em contrário.

Conforme exposto nos capítulos anteriores, o uso de drogas1, a existência de problemas psiquiátricos graves, um ambiente hostil ao desenvolvimento da criança, a reiterada prática de alienação parental grave, maus-tratos e abuso sexual, atos comprovados de violência doméstica

1  APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE REGULARIZAÇÃO DE GUARDA E ALIMENTOS. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA E REDUÇÃO DE ALIMENTOS PELO GENITOR. I – Não procede o pedido de guarda compartilhada, porquanto o genitor não possui condições para exercer o compartilhamento. É usuário de drogas e não adere ao tratamento proposto. II – A verba alimentar deve ser fixada na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, o que significa dizer, por outras palavras, que os alimentos devem ser fixados observando-se ao binômio necessidade-possibilidade. No caso, sopesado o binômio alimentar, bem equacionados os alimentos. RECURSO DESPROVIDO

 

Capítulo 6 As questões familiares no NovoCódigo de Processo Civil

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Capítulo 6  As questões familiares no Novo

Código de Processo Civil

A Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, instituiu o Novo Código de

Processo Civil, que entrará em vigor em março de 2016.

A nova legislação processual traz grande inovação para o direito de família, na medida em que deu ênfase para a mediação, conforme se nota da redação dos arts. 165 a 175, pune com mais rigor o litigante de má-fé, o que pode ser verificado pela análise dos arts. 79 a 81, bem como traz dispositivos específicos a respeito das ações de família (arts. 693 a 699) e homologação de acordos (arts. 731 a 734).

É importante notar no Novo Código de Processo Civil um respeito maior

à autonomia das partes e à esperança de que consigam solucionar suas diferenças por si próprias, auxiliadas por uma intervenção técnica específica.

Tal espírito é precebido logo no art. 3º, §§ 2º e 3º, ao mencionar que o

Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos e que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

 

Conclusão

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Conclusão

As relações entre pais e filhos, considerando a Constituição Federal de

1988, foram funcionalizadas para o amor, a proteção e o cuidado. Princípios de cunho participativo, democrático, igualitário, includente, de paternidade responsável, de gestão colegiada da guarda e autoridade parental, da prioridade dos interesses dos filhos, de respeito à condição especial de pessoas em desenvolvimento, com a proteção de todos os aspectos inerentes à personalidade são diretrizes a serem seguidas. A busca alternativa de um dos pais que apresente “melhores condições” para a criação dos filhos contribui para o incremento de tensões e agressividade entre as partes, prejudicando a educação participativa dos filhos.

A moderna visão da guarda e do poder familiar demonstra um avanço na concepção dos institutos, que impõem mais deveres aos pais do que poderes em relação ao filho. Exige-se que os pais se façam presentes na vida dos filhos com responsabilidades, como oportunidade para o fortalecimento dos vínculos afetivos, e com o compromisso pelo bem-estar e felicidade do filho e respeito à figura parental do outro genitor, ainda que haja litígio entre os pais em si. O direito atual apresenta um avanço na proteção da figura da pessoa humana e no respeito à sua dignidade.

 

Referências

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Referências

ALVES, Jeovanna Malena Viana. Responsabilidade civil dos pais pelos actos dos filhos menores. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

ALVES, Leonardo Barreto Moreira Alves. O reconhecimento legal do conceito moderno de família: o artigo 5º, II, parágrafo único, da Lei n. 11.340/2006

(Lei Maria da Penha). Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n.

39, 2007, dez./jan., p. 131-153.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual – 9ª série. Rio de

Janeiro: Saraiva, 2007.

BARBOZA, Heloisa Helena Gomes. Paternidade responsável: o cuidado como dever jurídico. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de

(orgs.). Cuidado e responsabilidade. São Paulo: Atlas, 2011.

_______. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização “in vitro”. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.

_______. O direito de família brasileiro no final do século XX. In: BARRETO,

Vicente (org.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

 

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