Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 16ª edição.

Autor(es): PIOVESAN, Flavia
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A presente obra objetiva abordar a relação entre o Direito Brasileiro e os Tratados Internacionais de proteção dos Direitos Humanos, na medida em que avalia a sua incorporação, hierarquia e impacto à luz da Constituição e dos processos de internacionalização do Direito Constitucional e de constitucionalização do Direito Internacional. Objetiva ainda estudar o sistema internacional dos direitos humanos, sua origem, estrutura normativa, lógica, principiologia e desafios contemporâneos, com destaque aos sistemas global e regional interamericano. Além disso, pretende examinar a inserção do Estado brasileiro na arquitetura protetiva internacional de direitos humanos, bem como a advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos, compreendendo o estudo dos casos contra o Brasil no sistema interamericano. Fonte de consulta obrigatória ao estudioso do Direito, as sucessivas reedições de Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional atestam a maestria e o aclamado saber jurídico de Flávia Piovesan, uma das maiores expoentes da disciplina em âmbito nacional e internacional.

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Agradecimento

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Agradecimento

A convite da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, no ano de 1994, aceitei o fascinante desafio de ministrar um curso de Direitos Humanos para o 4º ano da Faculdade de Direito. Foi uma experiência inédita, particularmente porque a disciplina de Direitos

Humanos acabara de ser introduzida no currículo do Direito naquele mesmo ano. Esta aventura, pelo seu encantamento, acabou por desviar os rumos do meu doutorado para aquela direção — eis aqui o resultado.

Ainda que a responsabilidade pela tese e pelas ideias aqui defendidas seja absolutamente pessoal, é certo dizer que este livro, em sua essência, revela a contribuição de instituições e de muitas pessoas para a sua realização. A todos, meu sincero agradecimento.

A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, o CNPq, o Human

Rights Program da Harvard Law School e a Faculdade de Direito da PUCSP ofereceram decisivo apoio, que tornou possível a concretização deste trabalho.

 

NOT A À 16ª EDIÇÃO

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NOTA À 16ª EDIÇÃO

Retomo o meu ritual acadêmico buscando refúgio, quietude e inspiração na encantadora Heidelberg, sob o manto do Max-Planck-Institute for

Comparative Public Law and International Law. Aqui me adentro em um instigante território do saber, sem muros e sem fronteiras, em que as mais diversas nacionalidades, culturas e geografias compartilham da sede por um saber jurídico aberto, cosmopolita e dialógico pautado pelas reflexões contemporâneas do Direito no século XXI.

É sob esta perspectiva que, uma vez mais, lanço-me ao fascinante exercício de cuidadosa revisão desta obra, agora para a sua 16ª edição.

Desenvolvo, assim, um sereno balanço acerca da trajetória do processo de internacionalização dos direitos humanos, combinado com o processo de humanização do Direito Internacional. A estes processos somam-se a crescente internacionalização do Direito Constitucional estimulada pela crescente constitucionalização do Direito Internacional.

Estes movimentos culminam com a inserção nesta 16ª edição do tópico “e” no capítulo VII, dedicado à estrutura normativa do sistema regional interamericano, em que são enfocados o impacto do sistema interamericano e a emergência de um constitucionalismo regional transformador.

 

NOT A À 15ª EDIÇÃO

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NOTA À 15ª EDIÇÃO

Uma vez mais, em meu sabático acadêmico no Max-Planck-Institute, na encantadora Heidelberg, retomo o ritual de reler e cuidadosamente revisar esta obra, agora para a 15ª edição.

É sempre um momento especial para tecer o balanço sereno dos avanços, dos recuos, dos dilemas e dos desafios do processo de internacionalização dos direitos humanos em diálogo com um constitucionalismo transformador, no marco de um sistema jurídico multinível, marcado pelas interações das esferas local, regional e global, a celebrar a prevalência da dignidade humana.

Nesta 15ª edição, dois novos tópicos foram inseridos.

Um deles, a inovar o Capítulo IV, trata justamente da emergência de um novo paradigma jurídico no século XXI. À luz da análise da hierarquia, incorporação e impacto dos tratados de direitos humanos, este tópico examina os delineamentos de um novo paradigma a nortear a cultura jurídica latino-americana na atualidade, no qual aos parâmetros constitucionais somam-se os parâmetros convencionais de direitos humanos, na composição de um trapézio aberto ao diálogo, aos empréstimos e à interdisciplinariedade, a resignificar o fenômeno jurídico sob a inspiração do human rights approach.

 

NOTA À 14ª EDIÇÃO

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NOTA À 14ª EDIÇÃO

“State sovereignty is becoming diluted. Public power is being rearticulated in pluralistic and polycentric forms. (…) This pluralism requires an order to fill in the gaps, reduce fragmentation and induce cooperation between different systems; to establish hierarchies of values and principles; and to introduce rules of the recognition, validity and effectiveness of norms” (Antonio Cassesse, When legal orders collidle: the role of the Courts, Global Law Press — editorial

Derecho Global, Sevilha, 2010, p. 15).

Ao enfocar os direitos humanos sob a perspectiva do Direito Constitucional Internacional, a ambição inicial deste trabalho era contribuir para o fortalecimento do diálogo entre a ordem constitucional e a ordem internacional, tendo nos direitos humanos seu vértice emancipatório. Em 1995

— quando esta tese foi elaborada —, constatava-se o estranhamento recíproco entre estas duas ordens, clamando-se, desde então, pela premência em equacionar a distância entre elas “mediante a integração e o reforço das duas sistemáticas em prol do modelo que mais eficazmente possa proteger os direitos da pessoa humana”, com a prevalência do valor da dignidade humana1.

 

NOTA À 13ª EDIÇÃO

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NOTA À 13ª EDIÇÃO

Revisar, atualizar e ampliar este livro para a sua 13ª edição constitui um momento privilegiado para um mergulho reflexivo nas inovações, avanços, perspectivas e desafios para a proteção dos direitos humanos no plano internacional e interno.

Na esfera internacional, observou-se a tendência de fortalecimento da jurisdição em matéria de direitos humanos, com a expansão do repertório de casos submetidos ao Tribunal Penal Internacional (com destaque aos casos relativos à Líbia1 e à Costa do Marfim2), bem como a ampliação da jurisprudência dos Tribunais ad hoc para a ex-Iugoslávia e para a Ruanda, e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Decisões emblemáticas da Corte Interamericana mereceram especial

ênfase, como o caso Gomes Lund vs. Brasil3, em que a Corte condenou o

Brasil em virtude do desaparecimento de integrantes da guerrilha do Araguaia durante as operações militares ocorridas na década de 70, ressaltando que a lei de anistia de 1979 é manifestamente incompatível com a Convenção Americana, carece de efeitos jurídicos e não pode seguir representando um obstáculo para a investigação de graves violações de direitos humanos, nem para a identificação e punição dos responsáveis. No caso Acevedo

 

35NOTA À 12ª EDIÇÃO

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NOTA À 12ª EDIÇÃO

O ritual de atualização desta obra, agora para a sua 12ª edição, significa um estimulante convite para avaliar os dilemas, os desafios e as perspectivas do processo de internacionalização dos direitos humanos e seu impacto no âmbito doméstico. O vértice maior da proteção global, regional e local dos direitos humanos é proteger as vítimas reais e potenciais de abusos de direitos, onde quer que se encontrem, celebrando a luta por dignidade, direitos e justiça.

Neste balanço, observam-se históricos avanços no âmbito brasileiro.

Finalmente, o Estado brasileiro ratificou a Convenção de Viena sobre o

Direito dos Tratados em 25 de setembro de 2009. Nota-se que esta Convenção foi assinada em 1969, encaminhada à apreciação do Congresso Nacional em 1992, tendo sido aprovada pelo Decreto Legislativo n. 496, em 17 de julho de 2009, e ratificada em 25 de setembro de 2009. A esta ratificação soma-se a ratificação do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos

 

NOT A À 11ª EDIÇÃO

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NOTA À 11ª EDIÇÃO

A elaboração de cada nota de atualização desta obra propicia um momento privilegiado de balanço a respeito dos avanços, dos desafios e das perspectivas da proteção dos direitos humanos nas esferas global, regional e local. O trabalho de atualização pontual, esparso e fragmentado ganha, assim, o corpo de uma unidade de sentido, a apontar o horizonte de afirmação dos direitos humanos na ordem contemporânea.

Nesse sentido, este livro vem a celebrar uma das inovações mais extraordinárias na luta pelos direitos humanos, que foi a aprovação do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e

Culturais, em 10 de dezembro de 2008. Atente-se que, desde 1996, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais já adotava um projeto de

Protocolo, contando com o apoio de países da América Latina, África e

Leste Europeu e a resistência do Reino Unido, EUA, Canadá, Austrália, entre outros.

O Protocolo Facultativo habilita o Comitê de Direitos Econômicos,

 

NOTA À 10ª EDIÇÃO

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NOTA À 10ª EDIÇÃO

A 10ª edição desta obra invoca a consolidação de avanços do processo de internacionalização dos direitos humanos, com reflexos nos âmbitos global, regional e local.

Na esfera global, dentre os avanços, destacam-se: a entrada em vigor da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, em maio de

2008; a consolidação do novo Conselho de Direitos Humanos da ONU; as propostas para a reforma e o fortalecimento da ONU; e a crescente atuação do Tribunal Penal Internacional em relação aos desafios da justiça internacional1.

Na esfera local, ênfase merece ser conferida à gradativa sensibilização do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade e à urgência de reavaliação e atualização de sua jurisprudência acerca dos tratados internacionais de direitos humanos, reconhecendo a existência de um regime jurídico próprio a eles aplicável, bem como de sua hierarquia privilegiada na ordem jurídica interna2. Cabe também menção a inédita aprovação da Convenção

 

NOTA À 9ª EDIÇÃO

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NOTA À 9ª EDIÇÃO

A revisão, ampliação e atualização desta obra, agora para a sua 9ª edição, reafirmam a pulsão dos direitos humanos como uma plataforma libertária e emancipatória, inspirada em espaços de luta pela dignidade humana.

São justamente os frutos e os acúmulos dessa ação transformadora que justificam os avanços no regime de proteção de direitos humanos destacados ao longo desta 9ª edição.

No marco do sistema especial de proteção, ao lado dos demais instrumentos específicos, é dada ênfase à Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas

Famílias1, bem como a recente Convenção sobre os Direitos das Pessoas com

Deficiência e seu Protocolo Facultativo, adotados em 13 de dezembro de

2006. Ambos os instrumentos endossam a igualdade e a não discriminação como um princípio fundamental que ilumina e ampara todo sistema internacional de direitos humanos. Sua proteção é requisito, condição e pressuposto para o pleno e livre exercício de direitos. O direito à igualdade material, o direito à diferença e o direito ao reconhecimento de identidades integram a essência dos direitos humanos, em sua dupla vocação em prol da defesa da dignidade humana e da prevenção do sofrimento humano.

 

NOTA À 8ª EDIÇÃO

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NOTA À 8ª EDIÇÃO

Para Joaquín Herrera Flores, os direitos humanos traduzem processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade humana. No mesmo sentido, Celso Lafer, lembrando Danièle Lochak, realça que a história dos direitos humanos não é nem a história de uma marcha triunfal, nem a história de uma causa perdida de antemão, mas a história de um combate1. Para

Micheline R. Ishay, a história dos direitos humanos pode ser pensada como uma viagem guiada por luzes que atravessam ruínas deixadas por tempestades devastadoras e intermitentes, como a eloquente descrição feita por

Walter Benjamin da pintura Angelus Novus (The angel of history) de Paul

Klee2.

A 8ª edição desta obra, inicialmente lançada em 1996, vem a celebrar a historicidade dos direitos humanos, a partir de uma história não linear, marcada por avanços e recuos, na afirmação de um locus simbólico de luta e ação social. Em 1996, recordo-me da articulação global para a criação de um Tribunal Penal Internacional e da campanha nacional para o reconhecimento pelo Brasil da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Em 2006, passados dez anos, este livro revisado, ampliado e atualizado para a 8ª edição, destaca os primeiros casos já submetidos ao Tribunal

 

NOT A À 7ª EDIÇÃO

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NOTA À 7ª EDIÇÃO

A revisão, ampliação e atualização desta obra, agora em sua 7ª edição, objetivaram inicialmente incorporar reflexões sobre o impacto da reforma do Poder Judiciário, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, sob a perspectiva da proteção dos direitos humanos. Nesse sentido, foram abordadas as inovações decorrentes do art. 5º, § 3º, no que se refere à recepção dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos na ordem jurídica brasileira; do art. 5º, § 4º, quanto ao reconhecimento constitucional da jurisdição do Tribunal Penal Internacional; e do art. 109, V-A e § 5º, concernente à chamada “federalização dos crimes de direitos humanos”.

Foram também aprofundados e atualizados os Capítulos V, VI e VII, com destaque para o tema afeto ao universalismo e relativismo cultural

(Capítulo V), bem como o desenvolvimento da jurisprudência internacional firmada pelo Tribunal Penal Internacional (Capítulo VI) e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Capítulo VII). A Akemi Kamimura, meus sinceros agradecimentos pelo auxílio na realização de pesquisa para a atualização dos Capítulos VI e VII.

 

NOTA À 5ª EDIÇÃO

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NOTA À 5ª EDIÇÃO

Atônito e perplexo, o mundo acompanhou as cenas de horrores do dia

11 de setembro de 2001. Se, para os internacionalistas, o Pós-1945 foi o marco para uma nova era — a da reconstrução de direitos —, o Pós-2001 parece também surgir como novo marco divisório na história da humanidade. A Conferência de Durban, na África do Sul, encerrada em 8 de setembro de 2001, já antecipava o alcance e o grau do dissenso mundial na luta contra a discriminação racial, a xenofobia e a intolerância, em uma ordem caracterizada pelo choque de culturas, crenças, etnias, raças e religiões.

Se o mundo da Guerra Fria refletia a bipolaridade de blocos, o mundo

Pós-Guerra Fria, lembrava Samuel Huntington*,2refletiria o choque entre civilizações. Basta mencionar os conflitos da década de 90 — Bósnia, Ruanda, Timor, Kosovo, dentre outros.

Neste cenário, como enfrentar o terror? Como preservar a “Era dos

Direitos” em tempos de terror? Como garantir liberdades e direitos em face do clamor público por segurança máxima? De que modo os avanços civilizatórios da “Era dos Direitos” (criados em reação à própria barbárie totalitária) podem contribuir para o enfrentamento de conflitos dessa natureza e complexidade?

 

NOT A À 4ª EDIÇÃO

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NOTA À 4ª EDIÇÃO

A revisão, atualização e ampliação desta obra, visando à publicação de sua 4ª edição, refletem dois fenômenos: a) o aprimoramento do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, a partir de recentes e significativas transformações e b) o crescente alinhamento do Estado brasileiro à sistemática internacional de proteção.

O Tribunal Internacional Criminal Permanente (previsto pelo Estatuto de Roma, de 17 de julho de 1998), o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher

(adotado em 12 de março de 1999, na 43ª Sessão da Comissão do Status da

Mulher da ONU), a entrada em vigor do Protocolo Adicional à Convenção

Americana em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (em novembro de 1999), por si sós, são capazes de revelar o alcance dos avanços do sistema internacional de proteção dos direitos humanos nos últimos dois anos. A relevância destes avanços justifica a ampliação desta obra nesta 4ª edição. Adicione-se, ainda, a necessidade de aprofundar determinados temas do livro, o que permitiu o exame cuidadoso, por exemplo, da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a

 

Prefácio

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Prefácio

O dinâmico movimento de direitos humanos, que se desenvolveu a partir da Segunda Guerra Mundial, revelou uma impressionante capacidade de estabelecer parâmetros comuns através de tratados e declarações internacionais. Contudo, sua capacidade de implementar regras e princípios contra os Estados violadores ainda se mostra aquém do desejável. Dada esta fragilidade do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, a esperança de que haja uma resposta eficaz frequentemente se volta à ordem jurídica e política interna dos Estados signatários daqueles tratados. Esses

Estados devem pôr suas próprias casas em ordem sem a necessidade de que as vítimas de violações de direitos humanos recorram ao sistema de monitoramento internacional. Afinal de contas, tais violações surgem dentro dos

Estados, não em alto-mar ou no espaço sideral. Idealmente, cabe aos Estados — nos quais as violações de direitos humanos se manifestam — o dever de punir e remediar essas violações. Em termos jurídicos formais, a doutrina do esgotamento dos recursos internos consagra exatamente esta regra.

 

Apresentação

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Apresentação

I

Ao final de cinco décadas de extraordinária evolução, o direito internacional dos direitos humanos afirma-se hoje, com inegável vigor, como um ramo autônomo do direito, dotado de especificidade própria.

Trata-se essencialmente de um direito de proteção, marcado por uma lógica própria, e voltado à salvaguarda dos direitos dos seres humanos e não dos Estados. Formam-no, no plano substantivo, um conjunto de normas que requerem uma interpretação de modo a lograr seu objeto e propósito e, no plano operacional, uma série de mecanismos (de petições ou denúncias, relatórios e investigações) de supervisão ou controle que lhe são próprios.

A conformação deste novo e vasto corpus juris vem atender a uma das grandes preocupações de nossos tempos: assegurar a proteção do ser humano, nos planos nacional e internacional, em toda e qualquer circunstância. O presente livro da Dra. Flávia Piovesan, que tenho a grata satisfação de apresentar, é revelador de que a semente do Direito Internacional dos

 

Capítulo I - INTRODUÇÃO

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Capítulo I

INTRODUÇÃO

A proposta deste estudo é analisar o modo pelo qual o Direito brasileiro incorpora os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, bem como em que sentido esses instrumentos podem contribuir para o reforço do sistema de implementação de direitos no Brasil. Vale dizer, pretende este livro avaliar a dinâmica da relação entre o Direito brasileiro, especialmente a Constituição Federal de 1988, e o aparato internacional de proteção dos direitos humanos, investigando em que medida esse aparato pode significar uma contribuição para a efetivação dos direitos humanos1 no País, de modo a redefinir e reconstruir o próprio conceito de cidadania no âmbito nacional.

O primeiro passo deste trabalho será, assim, investigar a dinâmica da relação entre a Constituição Federal de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. Atente-se que a Carta de 1988 situa-se como marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil. Impõe-se, assim, avaliar se o processo de democratização do País, juridicizado pela Constituição de 1988, implicou a reinser-

 

CAPÍTULO II - UM ESCLARECIMENTO NECESSÁRIO —DELIMITANDO E SITUANDO O OBJETO DE ESTUDO

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CAPÍTULO II

UM ESCLARECIMENTO NECESSÁRIO — dELIMITANDO E SITUANDO O OBJETO DE ESTUDO a) Delimitando o objeto de estudo: a Constituição brasileira e o Direi­ to Internacional dos Direitos Humanos

O objeto deste trabalho, como atenta sua introdução, é analisar o modo pelo qual a Constituição brasileira de 1988 se relaciona com o aparato internacional de proteção dos direitos humanos, a forma pela qual incorpora os tratados internacionais de direitos humanos e o status jurídico que ela lhes atribui. É também objeto deste estudo averiguar o modo pelo qual o sistema internacional de proteção dos direitos humanos pode contribuir para a implementação de direitos no âmbito brasileiro, reforçando, nesse sentido, o próprio constitucionalismo de direitos inaugurado pela Carta brasileira de

1988. Adota-se aqui a concepção contemporânea de direitos humanos, pela qual eles são concebidos como unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, na qual os valores da igualdade e liberdade se conjugam e se completam1.

 

CAPÍTULO III - A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 E O PROCESSO DE DEMOCRATIZAÇÃO NO BRASIL — A INSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

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CAPÍTULO III

A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 E O PROCESSO DE

DEMOCRATIZAÇÃO NO BRASIL — A INSTITUCIONALIZAÇÃO

DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

A proposta deste capítulo é avaliar o modo pelo qual a atual Constituição brasileira disciplina a temática dos direitos e garantias fundamentais. A Carta de 1988 demarca, no âmbito jurídico, o processo de democratização do

Estado brasileiro, ao consolidar a ruptura com o regime autoritário militar, instalado em 1964. Esse fator, como este estudo poderá demonstrar, enseja considerável impacto, especialmente na esfera dos direitos fundamentais.

Compreender a forma pela qual o Texto Constitucional consagra os direitos da cidadania impõe-se como requisito fundamental para o enfoque dos princípios constitucionais a reger o Brasil nas relações internacionais, bem como para o enfoque da relação entre a Constituição de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos.

Para tanto, como ponto de partida, elege-se a análise do processo de democratização no Brasil como importante contexto no qual emerge a

 

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