Curso de direito do Trabalho - relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho, 7ª edição.

Autor(es): MARTINEZ, Luciano
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Este livro é, sem sombra de qualquer dúvida, uma das mais completas obras de Direito Material do Trabalho do Brasil, porque consegue, como poucos, atender amplamente às necessidades de preparação de candidatos em concursos e em processos seletivos da área trabalhista, dada a abrangência do seu conteúdo, sem deixar de ser adequado, pela profundidade, a funcionar como manual fundamental de cursos de graduação e pós -graduação no ramo laboral, bem como, pela atualidade e praticidade, a ser livro básico de consulta de todos os operadores do Direito do Trabalho. A nova edição está de acordo com a Lei Complementar n. 150/2015 – Nova Lei dos Domésticos; a Lei n. 13.152/2015 – Política de valorização do salário-mínimo e dos benefícios pagos pelo Regime Geral de Previdência Social; a Lei n. 13.134/2015 – Alterações no Programa do Seguro-Desemprego; a Lei n. 13.105/2015 – Novo Código de Processo Civil; a Lei n. 13.103/2015 – Nova Lei dos Motoristas; a Lei n. 13.091/2015 – Teto remuneratório; e a Instrução Normativa n. 77/2015 – Detalha procedimentos relativos a concessão de benefícios previdenciários junto ao INSS

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AGRADECIMENTOS

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AGRADECIMENTOS

Agradeço acima de tudo a Deus, por sua bondade imensa; aos meus pais, Leda e

Evaristo, pelo bom exemplo e pelo empenho na condução de minha educação, e a Cynthia e Letícia, minha terna família, pelo apoio na construção de sonhos, pelo ânimo, proteção e principalmente pela compreensão diante de tantas horas subtraídas do seu salutar convívio.

Agradeço, também, como forma singela de compartilhar resultados, àqueles que, oferecendo ideias e incentivos, influíram na construção deste trabalho:

Aos confrades da Academia Nacional de Direito do Trabalho, em especial aos amigos

José Augusto Rodrigues Pinto, Rodolfo Pamplona Filho, Estêvão Mallet, João de Lima Teixeira Filho, Georgenor de Sousa Franco Filho, Manoel Jorge e Silva Neto, Nelson Mannrich,

Gustavo Vogel, Sérgio Torres, Ronald Amorim, Lélia Guimarães, Otávio Reis, Washington

Luiz da Trindade e Luiz de Pinho Pedreira.

Aos colegas de magistratura e de atividade judiciária, em especial a George Almeida,

 

PREFÁCIO

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PREFÁCIO

Desde pequeno aprendi com o povo que o homem alcança a plenitude da realização existencial quando tem um filho, planta uma árvore e escreve um livro.

Se isso é verdade — e deve ser, pois não conheço nenhum registro de equívoco da sabedoria popular —, Luciano Martinez, que é pai, escreveu vários livros e plantou nos jardins da sabedoria uma frondosa árvore do conhecimento, já alcançou sua plenitude pessoal e profissional.

Distinguido pela generosidade da solicitação, arrisco-me a prefaciar este Curso de direito do trabalho, que dá continuidade à sua brilhante trajetória nas letras jurídicas nacionais.

Lembrando o superlativo Nelson Rodrigues, seria óbvia e ululante insensatez negar qualquer prefaciador a excelência do livro que prefacia. Justamente para fugir a esse lugar-comum da afirmativa óbvia, prefiro assumir a responsabilidade de provar, pela análise, que o texto sobre-excede o bom, pois, em verdade, é ótimo. Faço isso, submetendo-o ao que chamaria de teste de qualidade da leitura crítica.

 

APRESENTAÇÃO DA 7ª EDIÇÃO

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APRESENTAÇÃO DA 7ª EDIÇÃO

Com os habituais e indispensáveis agradecimentos aos leitores, chegamos a uma 7ª edição totalmente atualizada. Profundas alterações normativas ocorridas no transcurso do ano de 2015 nos impuseram novas interpretações e, consequentemente, novas redações do texto.

Muitas foram as fontes justificadoras da mudança, entre as quais se destacam a Lei

Complementar n. 150/2015 (Nova Lei dos Domésticos), a Lei n. 13.089/2015 (Estatuto da

Metrópole), a Lei n. 13.091/2015 (Teto Remuneratório), a Lei n. 13.103/2015 (Nova Lei dos

Motoristas), a Lei n. 13.129/2015 (Arbitragem), a Lei n. 13.134/2015 (alterações no Programa do Seguro-Desemprego), a Lei n. 13.135/2015 (norma que modificou diversos pontos da legislação previdenciária), a Lei n. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), a

Lei n. 13.140/2015 (Mediação), a Lei n. 13.152/2015 (política de valorização do salário mínimo e dos benefícios pagos pelo Regime Geral de Previdência Social), a Instrução Normativa n. 77/2015 (que detalhou procedimentos relativos à concessão de benefícios previdenciários no INSS) e o Novo CPC. Ademais, todos os atos administrativos e posicionamentos jurisprudenciais citados no transcurso da obra foram revisados, assim como os exemplos em que há menção a valores em reais para manter a proporcionalidade com as dimensões do salário mínimo vigente.

 

APRESENTAÇÃO Da 6ª EDIÇÃO

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APRESENTAÇÃO Da 6ª EDIÇÃO

Na 6ª edição permanecemos atentos e cuidadosos na revisão dos textos, na precisão das diferenças entre institutos, no reforço aos argumentos, na atualização das jurisprudências e no trato das mais relevantes mudanças legislativas trabalhistas e previdenciárias e, por entendermos essencial à completude da obra, criamos um cuidadoso e detalhado capítulo sobre a prescrição e a decadência no direito do trabalho.

Entre outras tantas novidades, destacamos o estudo sobre o estágio no serviço público, assim como a análise dedicada sobre a possibilidade jurídica de cumulação desse ato educacional com a aposentadoria por invalidez e o seguro-desemprego. Apresentamos também detalhamentos sobre o limbo previdenciário e reflexões sobre o texto da Lei n.

12.964, de 8 de abril de 2014, que, seguindo a tendência de unidade de direitos entre trabalhadores urbanos, rurais e domésticos, passou a admitir a aplicabilidade em favor destes de toda e qualquer multa prevista na CLT, tanto das impostas pelo Ministério do Trabalho e Emprego quanto das ordenadas pela Justiça do Trabalho.

 

APRESENTAÇÃO Da 5ª EDIÇÃO

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APRESENTAÇÃO Da 5ª EDIÇÃO

O Curso completa seu 5º ano de existência e, graças a um trabalho sério e atento às necessidades do leitor, ganha a cada aniversário, como seu melhor presente, o reconhecimento dos diversos públicos para os quais foi projetado. Por conta de respostas objetivas, mas bem fundamentadas, vemo-nos, com orgulho e satisfação, indicados pelos mais respeitáveis sites de preparação para Exame da Ordem e concursos públicos, e, ao mesmo tempo, citados em monografias de graduação e de pós-graduação, dissertações de mestrado, teses de doutorado, artigos de periódicos, livros, manuais e em muitas peças processuais.

Como forma de retribuir tal reconhecimento, permanecemos atentos e cuidadosos na construção de cada nova edição. Revisamos textos, precisamos diferenças entre institutos, reforçamos argumentos, atualizamos jurisprudências e tratamos das mais relevantes mudanças legislativas nos planos trabalhista e previdenciário.

Entre as muitas novidades da 5ª edição, são destaques o aprofundamento de temas polêmicos à luz dos direitos fundamentais laborais, entre os quais os direitos ao trabalho, à igualdade, à não discriminação, ao lazer, à intimidade, à vida privada, à liberdade religiosa e à liberdade sindical; o tratamento de novos temas relacionados ao contrato de estágio (nos planos da saúde e segurança no local de estágio; da inserção da cláusula de exclusividade contratual de estágio; do tratamento discriminatório aos estagiários e da competência jurisdicional); a rediscussão do dever de motivação da dispensa unilateral de empregado por empresa estatal e sociedade de economia mista; a análise de consequências decorrentes de evento acidentário por “culpa exclusiva do empregado” e de falecimento do operário por culpa patronal; o oferecimento de novas perspectivas quanto a antigos institutos (horas in itinere, piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho, contrato dos atletas profissionais, culpa recíproca, auxílio-desemprego etc.); e, especialmente, a reconstrução meticulosa de todas as passagens que tratam dos empregados domésticos por conta da importante publicação da EC n.

 

APRESENTAÇÃO DA 4ª EDIÇÃO

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APRESENTAÇÃO DA 4ª EDIÇÃO

O Curso chega à sua 4ª edição como sucesso de público e de crítica. Em decorrência de um trabalho sério e dedicado passou a ser indicado em diversos programas de graduação e de pós-graduação de todo o país e pelos principais cursos preparatórios para as carreiras jurídicas. Oferecemos, por isso, como forma de retribuir a confiança que nos é depositada, significativos melhoramentos a cada nova edição.

Além da habitual revisão do texto, do reforço aos argumentos de questões relevantes e da indispensável atualização jurisprudencial, passamos a oferecer, em atenção às sugestões dos leitores, um sumário mais detalhado com identificação precisa de cada um dos itens e subitens, que receberam renumeração progressiva na forma prevista nas regras da

ABNT.

Ademais, novos tópicos reforçaram o conjunto de informações, sempre numa abordagem direta e descomplicada, sendo disso exemplos os itens que passaram a tratar da “dignidade humana, autonomia e redução à condição análoga à de escravo”, observada uma análise descritiva e inter-relacionada dos trabalhos escravo, forçado, indecente e degradante; das cooperativas de trabalho, especialmente por conta da publicação da Lei n.

 

Apresentação da 3ª ed Ição

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Apresentação da 3ª edIção

Chegamos à 3ª edição, comemorando o reconhecimento público. O Curso tem sido adotado em diversos programas de graduação em todo o país, e seus fundamentos têm sido citados em peças processuais (iniciais, contestações, pareceres, sentenças e acórdãos) e em inúmeros trabalhos de conclusão de curso. Muitas são as mensagens eletrônicas de congratulação enviadas pelos leitores, e, melhor do que tudo isso, muitos são os relatos de sucesso por eles alcançados nas suas atividades profissionais, formações acadêmicas, concursos públicos e Exames da Ordem. O objetivo de atender às necessidades de públicos diferentes tem sido, portanto, e felizmente alcançado.

Mesmo com o recente ingresso no competitivo mercado editorial das letras jurídico­

‑trabalhistas, o nosso Curso tem merecido indicação de respeitáveis professores, como Estêvão Mallet (SP), Pedro Lenza (SP), Carlos Henrique Bezerra Leite (ES), Rodolfo Pamplona

(BA), Georgenor de Sousa Franco (PA), Otávio Calvet (RJ), Rogério Neiva (DF), Leone

 

Apresentação da 2ª ed Ição

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Apresentação da 2ª edIção

O Curso chega à sua 2ª edição com alguns importantes acréscimos. Além da habitual revisão e atualização jurisprudencial, a obra recebeu reforços de fundamentação em questões controvertidas como, por exemplo, as que dizem respeito às diferenças entre trabalho e atividade em sentido estrito, ao status atribuído ao trabalhador temporário, ao tratamento jurídico atribuído à licença-maternidade por adoção e à duração do trabalho dos advogados-empregados.

A atualização jurisprudencial teve como principal causa o advento das novas Orientações

Jurisprudenciais 385, 386, 388, 390, 393, 394, 395, 396, 397, 398, 399, 404, 406, 407, 408,

410, 411 da SDI-1 e 71, 72 e 73 da SDI-1 Transitória, todas do TST, e das modificações impostas ao texto da Súmula 6, VI, da referida Corte.

Houve ainda o cuidado de acrescentar e analisar criticamente novas decisões sobre temas que emergiram como tendência, especialmente no âmbito das estabilidades provisórias, das novas tecnologias para aferição do cumprimento da jornada de trabalho e dos sempre discutidos limites impostos à negociação coletiva.

 

APRESENTAÇÃO da 1ª ed Ição

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APRESENTAÇÃO da 1ª edIção

Enfim, ficou pronto.

O livro que ora ingressa no mercado editorial é fruto de inúmeras reflexões desenvolvidas no exercício da docência e da magistratura trabalhistas nos últimos quatro anos. Neste período muitas discussões jurídicas foram travadas em torno dos temas nele contidos, o que o conduziu a importantes adaptações e reformulações estruturais internas. Todas as dificuldades enfrentadas na busca da formulação ideal do Curso foram, entretanto, extremamente construtivas. As opiniões recebidas de muitos estudantes, professores e profissionais do Direito do Trabalho e do Direito Previdenciário que, de algum modo, conheceram o projeto e acompanharam a edificação desta obra foram fundamentais para que chegássemos a este resultado.

Críticas e sugestões que me foram encaminhadas, quase todas aceitas e assimiladas, garantiram a elaboração de um material que tem por destinatários indivíduos com projetos e intenções bem diferentes. Enfim, a proposta originária, que parece ter sido atendida, visou

 

I - INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO

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INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO

1.1 O trabalho e a formação histórica do direito do trabalho

O raciocínio formador dos grupos sociais impõe uma troca: vai a liberdade civil em sentido lato, o descompromisso, a solidão e a desproteção; vem a liberdade convencional em sentido estrito, o compromisso de classe, a solidariedade e a proteção dos iguais. Esse mecanismo indica bem mais do que uma simples troca: indica uma passagem histórica do individualismo ao coletivismo.

Neste cenário de mudança, em que o interesse individual cedeu espaço ao coletivo, o trabalho sempre foi visto como importante fator de agregação social1. Tal afirmativa, consoante Segadas Vianna, tem apoio em estudo realizado pelo professor francês René

Maunier — Ensaios sobre os agrupamentos sociais —, segundo o qual os integrantes de determinado agrupamento social se unem por alguns dos seguintes fatores: parentesco, localidade ou atividade2. A história confirma essa assertiva e indica que os indivíduos se agrupam em função do trabalho porque, baseados nele, visam à consecução da sua própria sobrevivência. Nesse aspecto, é valiosa a ponderação de Oliveira Vianna:

 

2 - PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO DO TRABALHO

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PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO DO TRABALHO

2.1 Distinções entre princípio e regra

Antes de oferecer distinções, cabe destacar que os princípios e as regras são espécies do gênero “norma jurídica”. Ambos, portanto, desde que positivados (explícita ou implicitamente), têm força normativa. Os princípios prescrevem diretrizes, produzindo verdadeiros mandados de otimização que, em última análise, visam à potencialização da própria justiça. Por serem dotados de estrutura valorativa, os princípios reclamam uma conduta racional e criativa do intérprete para sua aplicação. Celso Antônio Bandeira de Mello, por isso, com a maestria que lhe é habitual, o define como “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico”1.

 

3 - ATIVIDADE E TRABALHO

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ATIVIDADE E TRABALHO

3.1 DISTINÇÕES ENTRE ATIVIDADE E TRABALHO

Sendo certa a máxima segundo a qual coisas diferentes devem receber nomes diferentes, é de fundamental importância jurídica a distinção entre “contratos de trabalho” e “contratos de atividade em sentido estrito”. Apesar disso, a doutrina e a jurisprudência têm desdenhado tal dessemelhança e têm tratado sob o mesmo nome jurídico os institutos ora analisados. A diferença entre “trabalho” e “atividade em sentido estrito” não é meramente acadêmica nem cerebrina, porque traz consigo importantes reflexos práticos no âmbito trabalhista e previdenciário, conforme se poderá perceber.

A atividade1 é entendida como um gênero que comporta duas espécies: o trabalho e a atividade em sentido estrito. O que distingue as referidas espécies substancialmente é a meta.

Enquanto o “trabalho”, indispensavelmente remunerado (ou a remunerar), tem por escopo o sustento próprio e, se for o caso, familiar do trabalhador, a forma identificada como

 

4 - RELAÇÃO DE EMPREGO E CONTRATO DE EMPREGO

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RELAÇÃO DE EMPREGO E CONTRATO DE EMPREGO

4.1 Relação de emprego e contrato de emprego

A coexistência social estabelece, inevitavelmente, a criação de vínculos entre os sujeitos conviventes. Esses vínculos visam à satisfação de necessidades diversas, não necessariamente jurídicas. Quando, entretanto, uma específica relação social está inserida numa estrutura normativa, diz-se existente uma relação jurídica.

A relação jurídica, conforme a autorizada doutrina do Professor Miguel Reale, é composta de quatro elementos fundamentais1:

Um sujeito ativo, que é o titular ou o beneficiário principal da relação. Anote-se que o adjetivo “principal” é aqui utilizado com a consciência de que as relações jurídicas são, em regra, sinalagmáticas. Ser o titular ou beneficiário principal depende muitas vezes da perspectiva do sujeito. Veja-se o exemplo da relação jurídica de emprego. Quem é seu titular ou beneficiário principal? O empregador afirmar-se-á titular ou beneficiário da prestação do serviço ajustado e o empregado, do pagamento dos salários e demais verbas correspondentes.

 

5 - EMPREGADO

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EMPREGADO

5.1 Definição

No contexto do contrato de emprego, o empregado aparece como sujeito prestador do trabalho, vale dizer, aquele que pessoalmente, sem auxílio de terceiros, despende, em caráter não eventual e sob direção alheia, sua energia laboral em troca de salário; aquele que, por não exercer atividade por conta própria, não assume riscos da atividade na qual está incurso. Assim, diante desse conjunto de caracteres — pessoalidade, não eventualidade, não assunção dos riscos, subordinação e onerosidade —, “considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (art. 3º da CLT).

5.2 Classificação

A despeito dos traços comuns constantes do tópico anterior, é possível classificar os empregados de acordo com uma série de referenciais específicos, levando em conta seu setor de atuação, a atividade desenvolvida por seus empregadores, seu nível de vinculação ao emprego, o local de prestação de seus serviços, seu posicionamento na estrutura hierárquica criada pelo empregador, seu grau de desenvolvimento cognitivo e, finalmente, a sua nacionalidade. Vejam-se, então, as espécies de empregado com todos os detalhamentos necessários ao entendimento do tema:

 

6 - EMPREGADOR

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EMPREGADOR

6.1 Definição

No contexto do contrato de emprego, o empregador aparece como sujeito concedente da oportunidade de trabalho. Ele pode materializar a forma de pessoa física, de pessoa jurídica (entes políticos, associações, sociedades, fundações, organizações religiosas, partidos políticos) ou até de ente despersonalizado, excepcionalmente autorizado a contratar (condomínios, massa falida, espólio, família etc.). Em qualquer circunstância, porém, o empregador assumirá os riscos da atividade desenvolvida e orientará o modo de execução das tarefas de que será destinatário. Como contrapartida pela execução dessas tarefas, o empregador oferecerá uma retribuição pecuniária intitulada salário, aqui identificado em sentido amplo.

Os caracteres acima expostos autorizam uma definição da figura do empregador nos seguintes moldes: é a pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado (este excepcionalmente autorizado a contratar) concedente da oportunidade de trabalho, que, assumindo os riscos da atividade (econômica ou não econômica) desenvolvida, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços de outro sujeito, o empregado.

 

7 - IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL

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IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL

7.1 Considerações introdutórias

Na Exposição de Motivos da CLT, o então Ministro do Trabalho Alexandre Marcondes

Filho ressaltou que as disposições normativas acerca da identificação profissional tiveram propósito mais amplo do que o de apenas produzir um instrumento de prova do negócio jurídico de trabalho. Na verdade, a identificação profissional, nos moldes como foi edificada, visava produzir, antes mesmo de existente qualquer contrato de trabalho, um demonstrativo de qualificação profissional, “constituindo mesmo a primeira manifestação de tutela do

Estado ao trabalhador, antes formalmente ‘desqualificado’ sob o ponto de vista profissional e a seguir [...] habilitado à ocupação de um emprego ou ao exercício de uma profissão”. Para arrematar a questão, o autor da exposição de motivos da CLT deixou claro que não haveria

“como subordinar essa criação típica do Direito Social ao papel acessório de prova do contrato de trabalho, quando [...] a sua emissão antecede livremente o ajuste do emprego”1.

 

8 - TEMPO DE DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE EMPREGO

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TEMPO DE DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE EMPREGO

8.1 Contratação por tempo indeterminado

Ao tratar dos contratos por tempo indeterminado, Américo Plá Rodriguez esclareceu que durante certo período acreditou-se “ver nesta circunstância o perigo de que reapareceriam sorrateiramente certas formas de escravidão ou, pelo menos, de servidão”1. O Código

Civil napoleônico, por isso, baseado no brocardo nemo potest locari opus in perpetuum2, previu entre suas disposições a proibição da “contratação por toda a vida”. O prestígio do referido diploma francês fez com que muitos outros sistemas nele inspirados seguissem de modo irrefletido tal orientação, não sendo diferente no ordenamento jurídico brasileiro. Note-se que o Código Civil brasileiro de 1916 previa no seu art. 1.220 que a locação de serviços não se poderia convencionar por mais de quatro anos. A disposição foi, a propósito, repetida no art.

598 do Código Civil de 2002, de modo claramente anacrônico. Havia nessa disposição evidente exagero, principalmente porque a história mostrou que o perigo verdadeiro era exatamente o inverso: a contratação por tempo determinado não produzia a segurança de que os trabalhadores precisavam. Enfim, quando eles olhavam para o futuro apenas viam o fim do caminho representado pela barreira do prazo contratual.

 

9 - SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO

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SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO

9.1 Considerações introdutórias

Entre os fundamentos axiológicos da sociedade brasileira estão, na forma do preâmbulo da Constituição de 19881, a segurança e o bem-estar sociais. Esses valores, compreendidos em sua dimensão mais ampla, asseguram conclusão no sentido de que a ordem social interna está comprometida com tais propósitos, sendo recorrentes evidências disso no campo laboral. Perceba-se que entre os direitos sociais estampados no art. 6º do texto constitucional2 estão o trabalho, a segurança e a saúde, dando relevo à redação do art. 7º,

XXII, do mesmo diploma legal. Não há dúvida, portanto, de que os trabalhadores têm o direito de ver reduzidos os riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança laboral. Esse é um compromisso não apenas do Estado brasileiro, mas de toda a sua sociedade, que é confirmado pelo confronto entre os arts. 200, VIII, e 225, caput, da Carta Magna3.

Assim, como destacado por Ana Paola Diniz, “as normas jurídico-trabalhistas que, num primeiro momento, buscavam proteger apenas a incolumidade física do empregado, voltaram-se para um novo pressuposto fundamental: a adaptação do trabalho ao homem”4.

 

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