Direito Digital, 6ª edição.

Autor(es): PECK, Patricia
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O Direito Digital já se tornou uma disciplina essencial para qualquer gestor, seja público ou privado. É inovador e estratégico. Sua dimensão é multidisciplinar e transversal, com muitas fontes de Direito Comparado, o que exige estudo e atualização contínua. Por isso, todo profissional, seja de área jurídica, técnica ou administrativa, deve acompanhar sua evolução.
A 6ª edição desta obra foi completamente atualizada para tratar dos efeitos da nova lei do Marco Civil da Internet se faz presente em diversos capítulos desta edição, dentre eles o da Privacidade, Liberdade de Expressão, Comércio Eletrônico, Responsabilidade Civil na Internet, Segurança da Informação. Além disso, traz assuntos novos, como os Princípios do Direito Internacional aplicados ao Direito Digital, as Bitcoins e a Moeda Digital, Arranjos de Pagamentos, Deep Web, Proteção de Dados Pessoais, a era dos Aplicativos, Direito ao Esquecimento, Diluição de Marca e Importação Paralela na Internet, dentre outros.
O livro está de acordo com a Lei n. 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil); a Lei n. 12.850/2013 (Organização Criminosa); a Lei n. 13.129/2015 (Nova Lei de Arbitragem); a Lei n. 12.965/2014 (Lei do Marco Civil da Internet); a Lei n. 12.865/2013 (Lei dos Arranjos de Pagamento); a Lei n. 12.846/2013 (Lei Anticorrupção); o Decreto n. 7.962/2013 (Lei do Comércio Eletrônico); e a Resolução INPI n. 107/2013 (Marcas de Alto Renome)

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Agradecimentos

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Agradecimentos

Esta 6ª edição inaugura o estudo dos efeitos internacionais do Direito

Digital, em um cenário ainda mais globalizado e sem fronteiras físicas, que desafia a Soberania dos Estados e o próprio modelo tradicional dos Ordenamentos Jurídicos.

Agradeço em especial à Professora Maristela Basso, que aceitou o convite para prefaciar esta edição, brindando a todos com sua visão sobre o Direito no cenário internacional, principalmente nas questões desafiadoras sobre a proteção da propriedade intelectual.

Esta obra avança e aprofunda o estudo do Direito Digital em um contexto de Sociedade Aberta (“Open Society”), que desafia o modelo econômico-social estabelecido e requer uma reflexão sobre as mudanças necessárias para que o Brasil, sob a ótica nacional e também internacional, possa continuar a garantir a segurança jurídica das relações que estão sob os efeitos da mobilidade digital, da internet das coisas e da ruptura completa da dependência dos suportes físicos e do papel.

 

Prefácio à 6ª Edição

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Prefácio à 6ª Edição

Este livro de Patricia Peck Pinheiro, agora em sua 6ª edição, faz parte do cenário jurídico nacional como uma peça fundamental na construção do arcabouço teórico, prático e transdisciplinar do Direito Digital, ou Direito afeto às Novas

Tecnologias, com enorme repercussão sobre temas relevantes e atuais, tais como: a liberdade de expressão, a privacidade, a proteção do conteúdo, a era dos aplicativos, as marcas, os bitcoins e a moeda digital. Demais, a proteção dos dados pessoais, o direito ao esquecimento, a propriedade intelectual e os novos institutos e princípios de direito internacional aplicáveis ao Direito Digital são tratados com valentia e enorme desenvoltura — aquelas de quem navega com autoridade do argumento.

Esta 6ª edição vem revista, atualizada e ampliada de acordo com a Lei n.

12.965/2014, também conhecida como Marco Civil da Internet, assim como pelas novas Leis n. 12.865 e 12.864, pelos Decretos n. 7.962 e 8.135 e pela

 

Prefácio à 5ª Edição

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Prefácio à 5ª Edição

Mais uma vez Patricia Peck Pinheiro brinda o leitor com uma obra primorosa e instigante a respeito da rápida e ao mesmo tempo preocupante evolução do mundo digital. São inovações e tendências tecnológicas e sociais que a autora apresenta sob o enfoque jurídico, favorecendo a compreensão dos novos cenários e das relações pessoais e comerciais decorrentes das transformações digitais. Com uma linguagem dinâmica, leve e descontraída, a advogada-escritora procura trazer à reflexão temas atuais e conjunturais e assuntos do cotidiano do homem comum. Com profundidade e naturalidade, são tratadas questões como o uso da informação, a espionagem e fraude eletrônica, os aspectos legais das eleições na internet — e-política —, o comércio eletrônico, os direitos do consumidor online, a educação digital, entre outras.

Desde o seu lançamento, há dez anos, Direito Digital tem se tornado referência e leitura imprescindível para profissionais de diversificadas áreas.

 

Prefácio à 4ª Edição

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Prefácio à 4ª Edição

“Quanto mais compreendemos sobre o mundo, quanto mais profundo nosso conhecimento, mais específico, consciente e articulado será nosso conhecimento do que ignoramos — o conhecimento da nossa ignorância. Essa, de fato, é a principal fonte da nossa ignorância: o fato de que o nosso conhecimento só pode ser finito, mas nossa ignorância deve necessariamente ser infinita.”

Karl Raimund Popper1

É sempre útil relembrarmos as memoráveis lições do mais famoso filósofo austríaco do século XX: Karl Raimund Popper. Com a propriedade que lhe

é peculiar, Popper ressalta que quanto mais aprendemos sobre o mundo, melhor compreendemos o quão infinita é a nossa ignorância.

E para muitos o Direito Digital ainda é um mistério a ser desvendado.

Há alguns anos venho acompanhando o trabalho inovador e pioneiro da

Dra. Patricia Peck nesse novo ramo do Direito, o Direito Digital ou Direito Virtual. Sinto-me, pois, especialmente honrado em prefaciar esta 4ª edição, apenas alguns meses após o lançamento da 3ª edição.

 

Prefácio à 3ª Edição

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Prefácio à 3ª Edição

Há tempos venho me permitindo criticar, de forma até certo ponto áspera, os prefácios dos livros que tenho lido — e, por mais incrível que possa parecer, também daqueles que tenho escrito —, convencido que estou da função absolutamente secundária (ou quase mesmo anódina...) que esses textos exercem no espírito dos leitores.

Na grande maioria dos casos, com efeito, eles se limitam a apresentar o autor como se se tratasse de um “atestado de bons antecedentes intelectuais” deste, subscrito por uma pessoa supostamente mais conhecida do público, no caso, o prefaciador...

O caráter meramente laudatório desses prefácios, feitos sob encomenda, torna sua leitura quase sempre sensaborona e de pouca serventia — ou mesmo nenhuma — ao leitor. O próprio apresentador, cônscio de que se trata de algo indisfarçavelmente inócuo, acaba se perdendo em parcas justificativas desse seu tosco papel de “mestre de cerimônia com voz enrouquecida” e lança esparsamente dados biográficos do autor com o propósito de dar àquela tarefa algum tipo de utilidade, seja para que o leitor extraia possíveis paralelismos entre o autor e sua obra produzida, seja para que a demonstração de proximidade com a vida do apresentado sirva para justificar a razão de ter sido ele o escolhido para prefaciar o livro... Tudo muito grotesco, afinal de contas, para dizer-se o mínimo...

 

Prefácio à 2ª Edição

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Prefácio à 2ª Edição

Recebemos com muita satisfação o convite formulado pela autora para que prefaciássemos a 2ª edição deste livro. Tal entusiasmo deve-se a motivação dupla. Em primeiro lugar, a Dra. Patricia tem sido permanente, incansável e eficaz colaboradora do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da

República (GSI) em nossos constantes esforços para a implantação da Política de Segurança da Informação na Administração Pública Federal. Essa política foi definida pelo Decreto n. 3.505, de 13 de junho de 2000, e, para implantá-la, o decreto em seu art. 6º criou o Comitê Gestor da Segurança da Informação com a atribuição de assessorar o GSI. Esse comitê é atualmente composto por

16 ministérios e representa o braço político dessa implantação. Entretanto, logo ficou patente que carecíamos de um órgão operacional com dedicação exclusiva que pudesse tratar no âmbito de nosso gabinete e no cotidiano as diversas atividades concernentes a essa complexa tarefa. Criamos então no interior de nossa estrutura orgânica, há mais de um ano, o Departamento de Segurança da Informação e Comunicações. É especialmente com esse departamento e outras organizações parceiras que a autora tem colaborado nas ações de conscientização e capacitação dos membros do governo nos assuntos relativos à

 

Prefácio à 1ª Edição

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Prefácio à 1ª Edição

O Direito reflete, evidentemente, as mudanças culturais e comportamentais da sociedade. A teoria tridimensional o considera como fato, valor e norma, o que expressa bem a exigência da evolução da ciência jurídica em consonância com a realidade social. Dessa capacidade de adequação decorre, aliás, a própria segurança do ordenamento jurídico, projetado por meio de normas válidas e eficazes.

Na dinâmica da era de informação atual não é fácil para o legislador acompanhar as novas formas de conduta, de relações. Talvez escape à natureza humana a possibilidade de prever as múltiplas transformações tecnológicas que se sucedem num mundo denso, caracterizado, sobretudo, pela velocidade da transmissão da informação agora, também, digital. A mesma dificuldade encontra o aplicador do Direito diante da ausência de norma regulamentadora do assunto, técnico e aparentemente dissociado do cotidiano.

Com o objetivo de abordar a matéria e apontar soluções para as questões jurídicas surgidas, nesse novo campo, a Dra. Patricia Peck lança o presente livro,

 

Nota da Autora — O DireitoDigital Internacional

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Nota da Autora — O Direito

Digital Internacional

Desde o início dos anos 2000 o estudo do Direito Digital vem crescendo e se expandindo e agora alcançou maior relevância internacional.

Todo profissional do Direito deve dedicar especial atenção à necessidade de se atualizar sobre os novos temas trazidos por este Direito Digital mais globalizado.

Desde a última edição, o Brasil avançou no enfrentamento e debate de algumas questões polêmicas que envolvem a harmonização de conflitos de interesse da Sociedade Digital, tais como privacidade, liberdade de expressão, inclusão digital, segurança de informação, proteção de dados pessoais, neutralidade da rede, guarda de provas eletrônicas, combate a espionagem eletrônica entre os países, dentre outros.

Com isso, surgiu recentemente em nosso Ordenamento Jurídico uma nova lei, chamada de Marco Civil da Internet, que inaugura uma tendência mundial de não apenas atualizar as leis existentes sobre as novas questões trazidas pelos avanços tecnológicos e seus impactos nas relações humanas, mas também criar um arcabouço legal de abrangência mais internacional, para que as regras sejam de fato eficazes. E esta nova dimensão do próprio Direito Digital, que está sendo construído em leis nacionais mas também por meio de Acordos, Convenções e Tratados Internacionais, denomina-se Digital Rights. Ou seja, quais valores todos os ordenamentos jurídicos deveriam resguardar para garantir a proteção do indivíduo nesta Sociedade Digital.

 

1. Introdução

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Introdução

Há pouco mais de quarenta anos, a Internet não passava de um projeto, o termo “globalização” não havia sido cunhado e a transmissão de dados por fibra óptica não existia. Informação era um item caro, pouco acessível e centralizado. O cotidiano do mundo jurídico resumia-se a papéis, burocracia e prazos. Com as mudanças ocorridas desde então, ingressamos na era do tempo real, do deslocamento virtual dos negócios, da quebra de paradigmas. Essa nova era traz transformações em vários segmentos da sociedade — não apenas transformações tecnológicas, mas mudanças de conceitos, métodos de trabalho e estruturas. O Direito também é influenciado por essa nova realidade. A dinâmica da era da informação exige uma mudança mais profunda na própria forma como o Direito é exercido e pensado em sua prática cotidiana.

É importante compreender que vivemos um momento único, tanto no aspecto tecnológico como no econômico e social. O profissional de qualquer

área, em especial o do Direito, tem a obrigação de estar em sintonia com as transformações que ocorrem na sociedade. Sabemos que o nascimento da Internet é um dos grandes fatores responsáveis por esse momento, mas o que é fundamental, antes de tudo, é entender que esses avanços não são fruto de uma realidade fria, exclusivamente tecnológica, dissociada do mundo cotidiano.

 

2 . Da Invenção do Rádio àConvergência de Mídias:Os Reflexos Comportamentaisdas Mudanças Tecnológicas

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Da Invenção do Rádio à

Convergência de Mídias:

Os Reflexos Comportamentais das Mudanças Tecnológicas

Alvin Tofler destacou, nos anos 70, a emergência de uma socie­dade da informação. A sociedade da informação seria regida por dois relógios: um analógico e um digital. O relógio analógico seria aquele cuja agenda segue um tempo físico, vinte e quatro horas por dia, sete dias por semana. O relógio digital seria aquele cuja agenda segue um tempo virtual, que extrapola os limites das horas do dia, acumulando uma série de ações que devem ser realizadas simultaneamente. Sendo assim, a sociedade da informação exige que, cada vez mais, seus participantes executem mais tarefas, acessem mais informações, rompendo os limites de fusos horários e distâncias físicas; ações que devem ser executadas num tempo paralelo, ou seja, digital.

Para Tofler, a velocidade de tomada de decisão dentro de uma organização seria o instrumento de sua própria sobrevivência. Hoje, vivemos esta realidade.

 

3. Os Conceitos que Constituema Estrutura Fundamental doPensamento Jurídico

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Os Conceitos que Constituem a Estrutura Fundamental do

Pensamento Jurídico

Onde há normas jurídicas a conduta humana torna-se, em alguns sentidos, obrigatória e não optativa. O Estado de Direito tem como princípio fundamental a liberdade do homem, sendo seus estatutos concebidos para adequar, dentro do ordenamento jurídico-social, os conceitos basilares que limitam essa liberdade, conferindo ao cidadão um direito subjetivo e irrenunciável.

O Direito é uma pretensão garantida pela existência de um poder superior capaz de obrigar, de impor suas decisões. Sendo assim, caracteriza-se por ser um sentido de valor que está em permanente tensão com a realidade social. Por ser essencialmente comportamental — e porque o comportamento humano é, em sua essência, mutável e evolutivo —, há uma instabilidade inerente ao próprio Direito.

Para Hans Kelsen, o comportamento é normatizado pelo Direito, que lhe confere um atributo de valor e uma sanção, sem a qual não há como garantir a eficácia da norma. Dessa forma, a base da obrigação jurídica e moral de nossa sociedade está sustentada num sistema que envolve um conjunto de abstenções e concessões mútuas, chamado de sistema coercitivo.

 

4. Rumo à Sociedade Digital

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Rumo à Sociedade Digital

Antes de nos aprofundarmos no conceito de Direito Digital, é importante entender outro conceito: o de Sociedade Convergente. Para isso, vamos traçar breve histórico da evolução tecnológica da qual essa sociedade é resultado.

A informática nasceu da ideia de beneficiar e auxiliar o homem nos trabalhos do cotidiano e naqueles feitos repetitivamente. Tem-se por definição mais comum que a informática é a ciência que estuda o tratamento automático e racional da informação1. Entre as funções da informática há o desenvolvimento de novas máquinas, a criação de novos métodos de trabalho, a construção de aplicações automáticas e a melhoria dos métodos e aplicações existentes. O elemento físico que permite o tratamento de dados e o alcance de informação é o computador2.

A necessidade de instrumentos que auxiliassem o homem a processar informações, em apoio a suas funções mentais naturais, não é recente. Pode-se dizer que remonta aos antigos pastores que utilizavam pedras para contabilizar seu rebanho — seria esta a figura representativa dos primórdios do processamento de dados.

 

5. Sociedade Digital

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Sociedade Digital

O avanço tecnológico na comunicação sempre perseguiu o objetivo de criar uma Aldeia Global, permitindo que todas as pessoas do mundo pudessem ter acesso a um fato de modo simultâneo. Este é o princípio que orienta a criação de redes mundiais de telejornalismo, como a CNN, além de toda uma rede Broadcast Digital para transmissões ao vivo e em tempo real, de qualquer lugar do mundo.

O mundo financeiro também persegue essa mesma facilidade de comunicação, investindo grandes somas na modernização dos equipamentos para permitir a criação de uma comunidade financeira mais dinâmica. Os chamados programas de home-brokers já são uma realidade.

Seguindo a necessidade de corte de gastos e controles maiores sobre as filiais, as empresas passam a investir em redes de comunicação interna, conectando todas as suas operações mundiais. Nesse estágio, os executivos experimentam plenamente as facilidades da comunicação rápida, economizando papel, pulsos telefônicos, viagens e tempo.

 

6. A Evolução do Direito

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A Evolução do Direito

Como defende o Dr. Samuel Huntington1, o maior desafio da evolução humana é cultural. Podemos dizer o mesmo do Direito. Como instrumento de regulação de condutas, o Direito deve refletir a realidade da sociedade. Agora, quem adapta os legisladores e os aplicadores da lei à nova realidade social?

Como fazer essa mudança cultural que está tão enraizada em todos nós?

Estamos tão acostumados a trabalhar o tempo, as palavras, a paciência que para nós é muito difícil ser “trabalhados pelo tempo”, forçados a tomar decisões imediatas, mudar uma estratégia ou um posicionamento em questão de minutos, em virtude das mudanças no mercado, da concorrência, da variação das ações na bolsa, de um novo business plan etc.

Também passamos a assumir maiores responsabilidades, sem muito tempo para pensar, refletir, fazer consultas. Isso quando há fontes para serem consultadas. Entretanto, adaptar-se a essa nova realidade significa dar continuidade à vocação histórica do Direito, que sempre seguiu as transformações ocorridas na estrutura da sociedade.

 

7. Direito Digital

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Direito Digital

O Direito Digital consiste na evolução do próprio Direito, abrangendo todos os princípios fundamentais e institutos que estão vigentes e são aplicados até hoje, assim como introduzindo novos institutos e elementos para o pensamento jurídico, em todas as suas áreas (Direito Civil, Direito Autoral, Direito

Comercial, Direito Contratual, Direito Econômico, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Internacional etc.).

Quem não lembra da resistência ao videocassete? Agora temos o Internet

Banking, DVD, MP3, HDTV — High Definition Television, TV Interativa,

TV Digital, Banda Larga, WAP, VoIP. O que todas essas siglas significam para o mundo jurídico atual?

Significam que são os novos profissionais do Direito os responsáveis por garantir o direito à privacidade, a proteção do direito autoral, do direito de imagem, da propriedade intelectual, dos royalties, da segurança da informação, dos acordos e parcerias estratégicas, dos processos contra hackers e muito mais.

 

8. Novos Institutos Jurídicosde Direito Digital

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Novos Institutos Jurídicos de Direito Digital

8.1. Empresas digitais e tendências da nova economia

Inicialmente, é importante ressaltar que Empresa Digital não é o mesmo que extensão virtual de empresa real. Enquanto esta se refere a empresas que efetivamente existem no mundo real, física e juridicamente, aquela muitas vezes não conta sequer com uma sede física. Então, a primeira questão que se coloca quando falamos de empresas digitais é definir sua existência jurídica1.

Há empresas digitais que têm por base um modelo de negócio adaptado do mundo real: a livraria virtual é um bom exemplo. No entanto, se essa livraria tem sua extensão no mundo real, ou seja, já é uma livraria consagrada, com marca conhecida e estabelecimentos comerciais físicos, ela é na verdade apenas extensão virtual de uma empresa real, ou seja, está mais para um PDV — ponto de venda — online que para um negócio de Internet.

Por outro lado, no caso específico da Amazon, por exemplo, em que a livraria é um negócio digital, em que não há lojas físicas, ou seja, ela não poderia existir sem a Internet, a relevância do formato jurídico é outra. Inclusive,

 

9. Responsabilidade Civil e Dano Moral no Direito Digital

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Responsabilidade Civil e Dano

Moral no Direito Digital

Em primeiro lugar, a responsabilidade civil é um fenômeno social. Para o Direito, um dos principais pressupostos da responsabilidade civil é a existência de nexo causal entre o ato e o dano por ele produzido. Muito mais importante que o ato ilícito que causou o dano é o fato de que esse dano deve ser ressarcido1.

A responsabilidade civil é um instituto em transformação no contexto da sociedade digital. Isso porque estão sendo redefinidos os valores que devem prevalecer e ser protegidos em um contexto de relações cada vez mais não presenciais, independente do local de origem das partes, já que a Internet é um território global e atemporal.

Desse modo, o Direito Digital já estuda esta mudança evolutiva da responsabilidade civil desde a 1ª edição desta obra, em 2002, quando na época já se sentia a influência da sensação de anonimato e de impunidade sobre o crescimento dos atos ilícitos em meios eletrônicos.

 

10. Ética e Educação Digital

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Ética e Educação Digital

Educar em uma sociedade da informação significa muito mais que treinar as pessoas para o uso das tecnologias de informação e comunicação: trata-se de investir na criação de competências suficientemente amplas que lhes permitam ter uma atuação efetiva na produção de bens e serviços, tomar decisões fundamentadas no conhecimento, operar com fluência os novos meios e ferramentas em seu trabalho, bem como aplicar criativamente as novas mídias, seja em uso simples e rotineiros, seja em aplicações mais sofisticadas. Trata-se também de formar os indivíduos para ‘aprender a aprender’, de modo a serem capazes de lidar positivamente com a contínua e acelerada transformação da base tecnológica.

(...)

A atração que as novas tecnologias exercem sobre todos — de formuladores de políticas e implementadores de infraestrutura e aplicações de tecnologias de informação e comunicação até usuários de todas as classes e idades — pode levar a uma visão perigosamente reducionista acerca do papel da educação na sociedade da informação, enfatizando a capacitação tecnológica em detrimento de aspectos mais relevantes.

 

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