Curso de Direito de Família, 1ª edição.

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Esta obra analisa os diversos institutos ligados ao direito de família, passando pela identidade da pessoa natural; pela aquisição e manutenção do nome de família e do estado de família - que individualiza o homem no seio da sociedade em que vive, e determina o seu modo particular de existir; pela filiação e as diversas modalidades familiares atualmente reconhecidas.Trata, ainda, dos institutos que regulam a proteção patrimonial da família: alimentos, regime de bens, tutela, curatela e as medidas de tomada de decisão apoiada - novo regime alternativo à curatela. Tendo como base os princípios emanados da Constituição, a obra aborda os diversos aspectos doutrinários e jurisprudenciais que permeiam o universo familista, tratando de sua definição, da sua constituição, da sua natureza jurídica e da sua função social.

 

34 capítulos

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Introdução

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Introdução

A família sempre desempenhou um papel fundamental na vida do homem, representando a forma pela qual este se relacionava com o meio em que vivia.

No decorrer da evolução humana, novas configurações familiares vieram à tona, em decorrência da experiência científica, da revolução dos costumes, da mudança de paradigmas, do diálogo internacional, da valorização dos direitos humanos.

Esta obra visa realizar um panorama sobre a família e os institutos que a permeiam, passando pela identidade da pessoa natural, pela aquisição do nome e do estado de família, que individualiza o homem na sociedade e determina seu modo particular de existir; pela filiação e influência da carga genética, nas relações familiares; pela abordagem das várias modalidades de família que a modernidade reconhece. Da mesma forma, visa analisar os institutos que regulam sua proteção patrimonial.

Assim sendo, realizaremos inicialmente uma abordagem histórica sobre a formação da família, desde a antiguidade, como suas formas, valores e peculiaridades; passando pela concepção romanista, pela medievalidade e a influência religiosa, chegando à época moderna, com seu humanismo; para, finalmente, aportar na atualidade, em plena era biotecnológica, momento em que a família, mostrando-se mais plural, está mais do que nunca fundada em valores de afetividade e autenticidade.

 

Capítulo 1 - Direito de família. Noções introdutórias

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Capítulo 1

Direito de família. Noções introdutórias

A família, no decorrer dos séculos, desempenhou um papel preponderante na vida do ser humano, uma vez que representava a forma pela qual ele se relacionava com o meio em que vivia1.

Pode portanto ser entendida como um grupo social no qual se descobre um laço coesivo entre seus componentes, uma consciência de unidade, outrora denominada “consciência do nós”, como bem retratou San Tiago

Dantas. Nesse sentido, “o estudo do direito de família deve começar por algumas noções de caráter sociológico, pois neste ramo do direito civil, sente-se o quanto as normas jurídicas são moldadas e determinadas pelos conteúdos sociais”2.

Muito importante também para definir a família é o momento histórico e cultural em que as relações se encontram inseridas, pois a face da família mudou, no decorrer do tempo histórico, “avançando e retrocedendo,

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� ALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Novas modalidades de família na

 

Capítulo 2 - Evolução constitucional do direito de família no Brasil

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Capítulo 2

Evolução constitucional do direito de família no Brasil

Na lição de Elival da Silva Ramos, “o constitucionalismo brasileiro nasceu sob a influência europeia, em virtude da formação cultural das elites nacionais, incumbidas de modelar as instituições que passariam a reger a vida política nacional”1.

A história constitucional do Brasil, representa “uma indispensável fonte de estudo e conhecimento para todos os que quiserem conhecer com mais profundidade as insitutições políticas, jurídicas e sociais presentes na compreensão do passado nacional”; traz a lume novas possibilidades de análise e conhecimento da realidade contemporânea; e, ainda, a consagração de uma história emimentemente elitista, que fez emergir em nome do bom desenvolvimento social o despertar de uma consciência nacional com o intiuto de estabelecer uma identidade nacional em relevo, cuja base já se sedimentava sobre um pluralismo social

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� AMOS, Elival da Silva. Controle de constitucionalidade no Brasil: perspectivas de

 

Capítulo 3 - Do casamento

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Capítulo 3

Do casamento

3.1 Definição e requisitos

Na definição de Modestino, que data do século II d.C., “Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio”. Também assim o concebeu Ulpiano. Para Justiniano a concepção de casamento consagrada nas Institutas era “Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris conjunctio individuam vitae consuetudinem continens”1.

Para Portalis, “casamento é a sociedade do homem e da mulher, que se unem para perpetuar a espécie, para ajudar-se mediante socorros mútuos a carregar o peso da vida, e compartilhar seu comum destino”2.

Sintetizam Colin e Capitant que “casamento é o contrato civil solene, pelo qual o homem e a mulher se unem para formar uma família e se prestar, mutuamente, assistência e socorro”3.

1

2

3

� ODESTINO. Digesto, Lib. 23, tít. II, fr. 1; ULPIANO, Digesto, Lib. I, tít. IX, § 1º.

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�MOURLON. Répétitions écrites sur lê Code Civil, 12. ed. v. 1, p. 284.

 

Capítulo 4 - A promessa de casamento. Esponsais

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Capítulo 4

A promessa de casamento. Esponsais

4.1 Definição e requisitos

Os esponsais podem ser definidos como a promessa recíproca de casamento que fazem um homem e uma mulher, popularmente conhecido por noivado, corresponde à fase preparatória para o matrimônio.

Trata-se, na realidade, de uma promessa de contratar, uma vez que o negócio jurídico correspondente ao casamento só se concretizará no momento de sua celebração, preenchidos os requisitos legais. Assim, antes da celebração em si do ato formal do casamento, é comum entre os pretendentes a realização da promessa de casamento, através da qual formalizam, diante da família, sua intenção de se casar, sem haver no entanto a obrigação de estabelecer, ali, a data exata do evento.

4.2 Escorço histórico

Na lição de Moreira Alves, “esponsais – sponsalia – são a convença pela qual duas pessoas de sexo diverso, ou seus patres familias, se comprometem a contrair, no futuro, casamento”.

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Capítulo 5 - Formalidades que antecedem a celebração do casamento

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Capítulo 5

Formalidades que antecedem a celebração do casamento

5.1 Requisitos da habilitação para o casamento

O casamento é, dentre outras formas, o marco inicial da composição da nova família, por isso é de grande interesse do Estado que se constitua de forma legal e regular, sem estar permeado por vícios e em estrita observância aos princípios contidos na Constituição Federal.

Para tanto, reveste-se o casamento de inúmeras formalidades que visam apurar sua higidez, dados os efeitos na vida pessoal e patrimonial daqueles que o contraem e, por via de consequência, também os efeitos que gera na vida de toda a coletividade.

Concebe San Tiago Dantas que “a celebração do casamento é a execução do ato solene que estabelece entre duas pessoas de sexo diferente o vínculo matrimonial, e a partir dele modifica-se o estado das pessoas que nele participam, sendo que todos os efeitos decorrentes do novo status começam imediatamente a existir”1.

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�SAN TIAGO DANTAS. Direito de família e das sucessões, cit., p. 154.

 

Capítulo 6 - Capacidade para o casamento

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Capítulo 6

Capacidade para o casamento

Pode-se entender por capacidade a faculdade de poder fruir de todos os benefícios atinentes à vida civil, aqui incluída a possibilidade de contrair matrimônio.

Tal como concebe Paulo Nader, “a gama de responsabilidades advindas do casamento há de ser considerada na fixação da idade nupcial, que não deve ser guiada apenas pela capacidade de reprodução, mas definida principalmente pela maturidade necessária à compreensão dos múltiplos deveres que a comunhão de vida impõe”. Ou seja, a capacidade para o casamento não depende exclusivamente da idade dos contraentes, e tampouco de sua capacidade reprodutiva, mas sim do gozo das faculdades mentais para que possam, num primeiro momento, esboçar seu consentimento1.

Como sintetiza Caio Mário da Silva Pereira, “a coincidência da capacidade específica do casamento com a genérica para os atos da vida civil não deve contudo ser rigorosa e necessária, pois às vezes aos noivos falta aptidão para o matrimônio, não obstante serem maiores e capazes, em outros a lei

 

Capítulo 7 - Dos impedimentos matrimoniais

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Capítulo 7

Dos impedimentos matrimoniais

7.1 Conceituação

Impedimentos matrimoniais podem ser entendidos como as circunstâncias que impossibilitam a realização de determinado casamento, e não devem a seu turno ser confundidos com incapacidade1.

Leciona Clóvis Beviláqua: “denomina-se impedimentos matrimoniais a ausência dos requisitos essenciais que a lei exige na pessoa, para que se possa casar. É a incapacidade nupcial estabelecida pelo direito”2.

Na síntese de San Tiago Dantas, “todo obstáculo ao matrimônio é impedimento”; são incapacidades que tornam o casamento nulo ou irregular.

A razão do surgimento dos impedimentos matrimoniais é mais pertinente ao subconsciente da sociedade; vêm introduzidos pelo costume, e não

1

2

� distinção entre os dois conceitos nos parece simples. Enquanto o incapaz não

A pode casar com ninguém, os impedimentos matrimoniais restringem o casamento a algumas pessoas e não a outras.

�BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, cit., p. 18.

 

Capítulo 8 - Das causas suspensivas

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Capítulo 8

Das causas suspensivas

8.1 Definição

Causas suspensivas são circunstâncias que recomendam o casamento e têm por objetivo principal resguardar o patrimônio das partes e de terceiros; resguardar a higidez da família no que tange à certeza da filiação.

O casamento realizado com infração de causa suspensiva não é levado à nulidade absoluta nem relativa, mas impõe aos cônjuges o regime da separação de bens. Não tem, portanto, o condão de suspender as bodas; somente de impor sanções aos nubentes que desrespeitarem suas imposições.

8.2 Hipóteses de causas suspensivas previstas na lei civil

As causas suspensivas vêm reguladas no art. 1.523, I a IV, do CC: “Art.

1.523. Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filhos do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha a seus herdeiros; II – a viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III – o divorciado, enquanto não houver

 

Capítulo 9 - Da celebração do casamento

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Capítulo 9

Da celebração do casamento

9.1 Definição

A celebração do casamento “é a execução do ato solene que estabelece entre duas pessoas – de sexos diferentes – o vínculo matrimonial”. Representa, portanto, o momento mais importante do negócio jurídico matrimonial. A partir dele modifica-se o estado das pessoas que nele participam.

Forma-se um novo vínculo com os consequentes efeitos de ordem pública e privada dele decorrentes”1.

Sendo o casamento a base da família, a sociedade interfere na sua celebração, impondo-lhe diversas formalidades, que cercam a celebração do casamento de grande solenidade e publicidade2.

9.2 Formalidades

A solenidade que envolve o ato matrimonial requer um rito próprio, estabelecido na lei.

1

2

S� AN TIAGO DANTAS. Direito de família e das sucessões, cit., p. 159.

�BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, cit., p. 42.

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Capítulo 10 - Das provas do casamento

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Capítulo 10

Das provas do casamento

Como todo ato jurídico, o casamento está sujeito à comprovação, daí decorre a importância das provas do casamento.

A lei estabelece um rigoroso sistema de prova da existência do casamento, tendo em vista a sua repercussão no âmbito privado do indivíduo, além dos efeitos que dele decorrem, como a mudança no estado civil, a condição de herdeiro, a presunção de paternidade dos filhos gerados, a comunhão dos bens adquiridos na sua constância, o nascimento da obrigação alimentar, o estabelecimento do regime de bens, a gênese de impedimentos matrimoniais e/ou causas suspensivas, entre outros1.

Inicialmente, livre era a prova do casamento, podendo ser ele comprovado, segundo as regras gerais, por testemunhas, papéis domésticos e outros documentos, que lhe resultasse a demonstração. Para os casamentos celebrados antes de 1890, a prova era feita através do termo de casamento eclesiástico, cujas notas estavam nos livros paroquiais, pois ainda não havia o casamento civil no Brasil2.

 

Capítulo 11 - Dos efeitos do casamento

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Capítulo 11

Dos efeitos do casamento

Do casamento resultam inúmeros efeitos jurídicos, que envolvem diversas esferas da vida dos cônjuges, manifestando-se em relação aos próprios cônjuges, em relação aos filhos e em relação a terceiros.

A importância do estabelecimento de normas de conduta para os cônjuges é inconteste, a fim de que se preservem tanto a solidez do laço conjugal quanto a dignidade dos consortes, unidos pelo casamento, importante agente de formação da família, base da sociedade. Nesse sentido, a lei estabelece regras que visam dirimir os conflitos conjugais.

Os efeitos do casamento podem ser classificados em três categorias: efeitos sociais (que envolvem a constituição da família, a assunção do estado de casados, a constituição do parentesco por afinidade, a assunção do nome do outro cônjuge e a emancipação do menor de idade); efeitos pessoais (que envolvem os direitos e deveres comuns aos cônjuges, a equiparação jurídica da mulher); e efeitos patrimoniais (ligados ao regime de bens, à assistência material entre os cônjuges, ao usufruto dos bens dos filhos, à prestação alimentar, ao direito sucessório e ao direito real de habitação). Serão estes abordados a seguir1.

 

Capítulo 12 - Casamento inexistente, nulo e anulável

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Capítulo 12

Casamento inexistente, nulo e anulável

O casamento, desde os primórdios, representa a base da formação familiar conhecida pela sociedade. Sua importância é inconteste, embora se reconheçam na atualidade novas modalidades de família que não se constituem pelo vínculo matrimonial. Apresenta o casamento um fim individual e um fim social, que comporta também aspectos patrimoniais.

Entretanto, pode o casamento apresentar em sua formação defeitos constitutivos, e, em virtude destes, tornar-se o ato inexistente, nulo ou anulável, dependendo do vício que trouxer consignado.

Enquanto os atos anuláveis são sanáveis, passíveis de ratificação posterior e a ação que se pode mover para anulá-los prescreve dentro de certo prazo, os atos nulos nada valem, e a ação que cabe ao interessado para fazer declarar sua nulidade não prescreve.

Assim, na lição de San Tiago Dantas, “a teoria da nulidade do matrimônio se afasta em muitos pontos da teoria do ato jurídico em geral”, pois a questão da capacidade dilui-se em matéria matrimonial. Apenas certas formalidades são necessárias à validade do matrimônio, e há algumas que, se faltarem, não criam casamento inexistente, que deve distinguir-se do casamento nulo, o mesmo se dando com o casamento anulável. Pode-se

 

Capítulo 13 - Casamento putativo

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Capítulo 13

Casamento putativo

13.1 Definição

Casamento putativo é aquele que, embora nulo ou anulável, foi contraído em boa-fé por um ou por ambos os cônjuges, e assim a lei lhe outorga efeitos de casamento válido, até a data da sentença declaratória de nulidade ou da sentença anulatória.

É o casamento declarado inválido, mas ao qual a lei outorga efeitos de válido, pois teve a boa-fé como seu principal veículo condutor, a despeito da capacidade matrimonial de um ou de ambos os cônjuges, uma vez que as partes ou terceiros o reputam celebrado de acordo com a lei.

O termo “putativo”, do latim putare, significa o que se presume ser mas não é, o que é imaginário, fictício, irreal.

Dessa sorte, por ficção, a lei equipara ao verdadeiro o casamento putativo, inclusive no que toca aos filhos resultantes desse matrimônio, que

“gozam de uma legitimidade putativa”1.

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�SAN TIAGO DANTAS. Direito de família e das sucessões, cit., p. 228.

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Capítulo 14 - Doações antenupciais

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Capítulo 14

Doações antenupciais

O Código Civil de 2002 não previu de forma expressa a doação antenupcial, regulada em capítulo próprio, arts. 312 a 314, no Código Civil de

1916.

Dessa forma, as doações recíprocas pretendidas pelos noivos devem seguir os requisitos das doações em geral. Permanece a regra do art. 1.173 do Código Civil de 1916, reproduzida no art. 546 do Código Civil de 2002, pela qual “a doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar”.

Para que sua validade esteja atrelada ao matrimônio, há necessidade de fazer constar no contrato de doação a cláusula de condição suspensiva, nos termos do art. 546 do Código Civil, que estabelece a possibilidade de doações feitas em contemplação de casamento futuro com pessoa determinada, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, ou a ambos, ou mesmo aos futuros filhos do casal, não podendo ser impugnada por falta de aceitação, ficando condicionada a sua validade à realização das núpcias.

 

Capítulo 15 - Do pacto antenupcial

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Capítulo 15

Do pacto antenupcial

15.1 Definição

O pacto antenupcial é um contrato solene, realizado antes do casamento, pelo qual as partes acordam sobre o regime de bens a ser adotado por ocasião das núpcias, e que vigorará durante o casamento. É obrigatório que os nubentes optem por um regime de bens que não seja o legal1.

Assim, dispõe o art. 1.639, caput, do CC: “é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § 1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. § 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

No mesmo sentido vinha consignada a regra do art. 256 do Código

Civil de 1916: “é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, es-

1

� ão sendo possível convencionar o regime matrimonial por meio de instrumento

 

Capítulo 16 - Do regime jurídico do casamento – o regime de bens entre os cônjuges

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Capítulo 16

Do regime jurídico do casamento – o regime de bens entre os cônjuges

16.1 Introdução e evolução histórica

Leciona San Tiago Dantas que, “uma vez fundada a sociedade conjugal, o casamento cria a necessidade de se constituir para ela um patrimônio próprio, para seu sustento e proteção”. Enseja dessa forma um grande questionamento sobre quais os bens que concorrerão para tanto. Quais seriam os bens que pertenceriam a ambos os cônjuges e quais os bens que seriam reservados a apenas um deles?

O regime de bens constitui um dos aspectos mais relevantes do direito de família, dadas as consequências de ordem social e éticas que enseja, uma vez que submete as partes a uma regulamentação patrimonial estruturada de forma que se possa proteger os fins morais do casamento, desencorajando as uniões de conveniência.

Tendo em vista a evolução histórica, o regime de bens passou por uma transformação muito importante. No matrimônio romano, o regime de bens era o de dote, que mudou de sentido no desenvolver do tempo histórico, alterando sua essência.

 

Capítulo 17 - Da dissolução da sociedade conjugal

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Capítulo 17

Da dissolução da sociedade conjugal

Como vimos, a família inicialmente era constituída pelo casamento válido. Com o passar dos tempos também a união estável passou a ter proteção constitucional como formadora da família, assim como a monoparentalidade, à luz do art. 226 e seus parágrafos da CF.

Do mesmo modo que a formação da família é definida como um direito fundamental do ser humano, desfazê-la e eventualmente constituir uma nova também passou a ter respaldo legal em face da proteção dos direitos humanos e dos direitos da personalidade, presentes nos diplomas legais, notadamente em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao direito à liberdade, à intimidade, ao desenvolvimento das intrínsecas peculiaridades do ser humano1.

1

� sabido que a pós-modernidade trouxe a desconstrução de valores preestabelecidos.

É

Estes, inclusive, alcançam o universo da família casamentária. Tanto que em 29 de setembro de 2011, foi noticiado que no México já se estuda a possibilidade da realização do casamento temporário. Assim, tal como preconiza Ignácio de los Reyes, “A

 

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