Série IDP - Linha de Direito Comparado- Teoria Geral do Estado, 1ª edição.

Autor(es): ZIPPELIUS, Reinhold
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A “Teoria Geral do Estado” de Reinhold Zippelius rompe com esse paradigma. Ela estrutura-se em torno da tese de que a comunidade política é um estado de coisas complexo, que não pode ser explicado a partir de uma ou várias abordagens teóricas reducionistas. A obra rejeita a concepção de um esquema rígido e universal capaz de dar respostas a todos os problemas dessa comunidade política. Para Zippelius, algumas antinomias do conceito Estado – como as refletidas na relação entre liberdade e igualdade, por exemplo – não encontram soluções prontas, mas sim possibilidades de mediação, na busca pela justa medida dentre as várias alternativas disponíveis. A obra, que se mantém constantemente indicada nos cursos de graduação e pós-graduação em Direito na Alemanha há mais quatro décadas, é publicada pela primeira vez em língua portuguesa. Cuida-se de mais um clássico do direito comparado trazido ao Brasil pela série IDP/Saraiva e que se afigura altamente recomendável para iniciantes e pesquisadores experientes que buscam uma visão atual e multifacetada da “Teoria Geral do Estado”.

 

19 capítulos

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Sobre o autor e os tradutores

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Sobre o autor e os tradutores

Autor

Reinhold Zippelius é Professor jubilado da Friedrich-Alexander-Universität, Erlangen-Nürnberg, onde leccionou diversas disciplinas jurídicas, como Filosofia do Direito, Direito Constitucional, Direito

Administrativo e Direito Canônico. É um dos mais ilustres professores de Direito alemães, tendo publicado uma vastíssima obra jurídica, destacando-se os seguintes livros, alguns deles traduzidos em diversas línguas: Estado e Igreja, 2ª ed., 2009; Introdução ao Direito, 5ª ed., 2008;

Filosofia do Direito, 6ª ed., 2011; Teoria Geral do Estado, 16ª ed., 2010;

Doutrina do Método Jurídico, 10ª ed., 2006; Direito Estadual Alemão, 32ª ed., 2008; História das Ideias do Estado, 2003; Pequena História Constitucional Alemã. Da Alta Idade Média até ao Presente, 7ª ed., 2006.

Tradutores

António Franco é Professor Associado (ap.) da Faculdade de

Letras da Universidade do Porto. Doutor em Linguística Geral por esta Universidade. Áreas de investigação: Linguística Contrastiva

 

Nota dos tradutores

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Nota dos tradutores

A Teoria Geral do Estado, publicada na sua primeira edição há mais de quarenta anos, impôs-se nas suas dezesseis edições na

Alemanha como uma das obras mais importantes nesta área da ciência jurídica e do conhecimento em geral. O seu autor, sem dúvida um dos mais consagrados juristas alemães desde a segunda metade do séc. XX, apresenta na sua obra uma síntese bem estruturada e muito clara das matérias mais importantes da moderna teoria geral do Estado, enriquecendo-a com as suas acutilantes e sábias reflexões críticas, o que faz deste livro um “Manual” indispensável a quem quer conhecer ou atualizar-se nesta importante

área do direito. Trata-se, sem dúvida, de uma obra que vale a pena ser lida, pela grande importância e atualidade das matérias nela contidas, tratadas por um dos maiores especialistas mundiais no assunto. A presente tradução diz respeito à 16ª edição (surgida na

Alemanha em 2010), mas contém já alterações fornecidas pelo autor em meados de 2011.

 

Índice de abreviaturas ede bibliografia

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Índice de abreviaturas e de bibliografia

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

APuZ

Aus Politik und Zeitgeschichte

Arnim StL

H. H. v. Arnim, Staatslehre der Bundesrepublik

Deutschland, 1984

Badura

P. Badura, Die Methoden der neueren Allg. Staatslehre,

1959, (2)1998

Berber

F. Berber, Lehrb. d. Völkerrechts, vol. I 1960, (2)1975, vol.

II 1962, (2)1969, vol. III 1964, (2)1977

– StI

F. Berber, Das Staatsideal im Wandel der Weltgeschichte,

1973, (2)1978

Bleckmann

A. Bleckmann, Allg. Staats- und Völkerrechtslehre, 1995

BVerfGE

Amtl. Sammlung der Entscheidungen des

Bundesverfassungsgerichts

Dahm

G. Dahm, J. Delbrück, R. Wolfrum, Völkerrecht, vol. I 1

(2)1989, vol. I 2 (2)2002, vol. I 3 (2)2002, vol. II 1961

di Fabio

U. di Fabio, Die Staatsrechtslehre und der Staat, 2003

Doehring AStL

K. Doehring, Allg. Staatslehre, 1991, (3)2004

 

Prefácio à 16ª edição

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Prefácio à 16ª edição

I.

A Teoria Geral do Estado destina-se a transmitir conhecimentos de referência. Num mundo que se torna progressivamente mais complexo dos pontos de vista técnico, social e jurídico, esses conhecimentos de referência ganham importância, a par dos“conhecimentos técnicos”especializados: são necessários conceitos, com os quais se possa obter uma visão de conjunto sobre a diversidade.

A esse respeito, a ambição de alcançar uma orientação precisa induz sempre a simplificar demasiadamente as coisas. É assim que somos sensíveis àquelas ideias que reduzem o Estado e os seus problemas a um ou a poucos conceitos.

Foram precisamente os pensadores mais activos, como Rosseau e Marx, que tentaram fazer isso. No entanto, o pensamento sempre fracassou com conceitos e ideias simplificadores.

Pelo contrário, uma ideia dominante deste livro é compreender a comunidade política como um estado de coisas complexo, que não se pode entender suficientemente a partir de um ponto de vista ou de uns poucos pontos de vista, cujos fenômenos não são atribuíveis a uma simples causa explicativa, cujos fins não se podem reduzir a uma mera ideia e que no seu conjunto não podemos condensar num simples“conceito de Estado”. Trata-se, antes, de compreender passo a passo estados de coisas complexos na multiplicidade dos seus aspectos conceptuais.

 

Prefácio à 1ª edição (1969)

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Prefácio à 1ª edição (1969)

A ciência do Estado não pode oferecer um sistema perfeito e sem contradições do qual resulte de uma vez por todas a resposta concreta a todas as questões que dizem respeito ao Estado. A complexidade do concreto não se pode reduzir a um princípio antecipado ou a um simples facto básico antecipado. Também a cada passo nos deparamos com a inevitabilidade do compromisso, com o facto de muitas antinomias que dizem respeito ao Estado não se poderem resolver, mas carecerem de “mediação”, e com o facto de elas não serem uma questão de alternativa, mas de justa medida. Tal mediação, por exemplo, entre os princípios da liberdade e da igualdade ou entre os princípios da ordem e da liberdade, foi sempre proposta para ser decidida, não sendo solúvel por meio de um esquema rígido, válido para sempre. A circunstância de que nem tudo é à partida certo e seguro, de que fica espaço para o risco e decisão é condição e sinal de liberdade viva.

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Apresentação

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Apresentação

A série “Direito Comparado”, exitoso segmento da bem-sucedida parceria entre o Instituto Brasiliense de Direito Público e a

Editora Saraiva, vem se distinguindo no campo editorial brasileiro por colocar à disposição da comunidade jurídico-política de língua portuguesa – e sempre mediante cuidadosas traduções feitas diretamente do texto original – verdadeiras obras clássicas produzidas pelos mais renomados autores contemporâneos. Tal iniciativa, além de tornar acessíveis publicações consideradas essenciais para a atualização do nosso repertório doutrinário, possibilita aos estudiosos do assunto, sejam ou não acadêmicos, desfrutar de toda a riqueza do manuscrito autoral, sem as perdas que advêm de sucessivas traduções, quando, inexoravelmente, paga-se, em equívocos, o malfadado pedágio de imprecisões que decorrem da “tradução da tradução”.

Todo esse esmero afigura-se ainda mais relevante se a obra, afeita ao âmbito filosófico ou sociojurídico, é produzida em alemão, cujo léxico se multiplica de forma quase infinda, tal a possibilidade de composição de palavras por justaposição de vocábulos que, assim, adquirem novos significados, muitas vezes de difícil tradução. Dessas singularidades resultam a riqueza e a precisão da língua, não raro tida como o maior dos tesouros da cultura germânica.

 

I - Problemática e métodos

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I

Problemática e métodos

§ 1. FaCtos, modelos ideais, normas

Bibliografia: Heller StL, 51 e segs.; Nawiasky I; H. Schneider

(org.), Aufgabe und Selbstverständnis der politischen Wissenschaft, 1967, 133 e segs., 277 e segs.; Herzog, 16 e segs.; K. v.

Beyme, Die politischen Theorien der Gegenwart, 1972, (8)2000.

I. Generalidades

O Estado – essa estrutura de convivência humana que nos cerca, solicita e protege de maneiras tão diversas – tem vindo sempre a desafiar a reflexão e a colocar questões: que espécie de estruturas são as comunidades (§§ 4-7), e de que modo se distinguem as comunidades especificamente estatais das outras (§§ 8-12)? Através de que processos históricos ou de acordo com que regularidades sociológicas surgiram tais comunidades estatais (§ 15)? Que fins prosseguem?

Justificarão estes fins a conservação da instituição Estado (§§ 16-18)?

Que formas de organização e estruturas de Poder típicas se foram desenvolvendo e quais as vantagens e desvantagens que se prendem com elas (§§ 20-43)?

 

II - A estrutura básica dascomunidades

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II

A estrutura básica das comunidades

§ 4. A comunidade como organismo?

Bibliografia: E. Kaufmann, Über den Begriff des Organismus in der Staatslehre des 19. Jh., 1908; O. Kimminich, “Der Staat als Organismus”, in: F. f. A. Gasser, 1983, 319 e segs.

I. A comunidade como um todo

Bibliografia: J. G. Fichte, Grundlage des Naturrechts, 1796; F.

W. Schelling, Ideen zu einer Philosophie der Natur, 1797, (2)1803,

Einleitg.; idem, Vorlesungen über die Methode des akademischen

Studiums, 1802; A. Müller, Die Elemente der Staatskunst, 1809;

L. v. Stein, GsB.

Correspondia ao individualismo e ao racionalismo da época do Iluminismo que se atribuísse o surgimento de agrupamentos humanos – ou pelo menos o seu conceito e a sua justificação – às relações contratuais e quase contratuais entre os membros destas comunidades.

Ao contrário, as teorias organicistas do Romantismo viram nos agrupamentos humanos um “todo vivo”. Tais agrupamentos seriam um todo indiviso, seriam mais do que a mera soma das suas partes. Seriam eles mesmos detentores de fins próprios, de tarefas morais próprias e de valores próprios. Deste modo, estas teorias

 

III - Dimensões específicas da comunidade estatal

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III

Dimensões específicas da comunidade estatal

§ 8. �O Estado como comunidade juridicamente constituída

I. �Coordenação através de uma ordem normativa eficaz e homogénea

Bibliografia: Em relação a 1: Heller StL, 228 e segs., 242 e segs.; Th. Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 1947,

(4)1987; V. Petev, “Der Staat als politische Organisation der

Gesellschaft”, in: F. f. H. U. Scupin, 1983, 391 e segs.

Em relação a 2: K. Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung,

1935; M. Baldus, Die Einheit der Rechtsordnung, 1995; D. Felix,

Einheit der Rechtsordnung, 1998.

A comunidade estatal é um conjunto de indivíduos, cuja conduta se encontra coordenada de maneira específica: a comunidade em geral constitui-se como um sistema de condutas orientadas por um determinado sentido (§ 7 I 1), e a comunidade estatal, em especial, constitui-se como sistema de actuação juridicamente organizada.

Desta concepção de Estado aproxima-se um dos significados originários do vocábulo status, que designa um estado, uma determinada

 

IV - Conceitos fundamentais do direito de organização

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IV

Conceitos fundamentais do direito de organização

§ 13. O Estado como pessoa coleCtiva

Bibliografia: H. J. Wolff, Organschaft und juristische Person, 2 vols., 1933/34; U. Häfelin, Die Rechtspersönlichkeit des Staates, vol. I, 1959; Ermacora, 124 e segs., 924 e segs., 1075 e segs.

Dissemos que o Estado legisla por meio do seu parlamento, que emite ordens de pagamento de impostos através dos seus serviços e que as sentenças são pronunciadas por seus tribunais, enfim, que o

Estado pode agir com força de lei mediante seus órgãos, que também tem determinadas obrigações, como a de prestar assistência social ou a de defesa contra perigos. Mas como é que “o Estado” no fundo se imagina como entidade com competência legal, como“pessoa colectiva”, que tem poderes de regulação e outros direitos e também obrigações de agir? E como é que“o Estado”pode construir a acção orgânica?

I. �Teorias mais antigas relativas à pessoa coleCtiva

Bibliografia: E. Bernatzik,“Über den Begriff der Juristischen

 

V - Modelos de formação e modosde justificação do Estado

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V

Modelos de formação e modos de justificação do Estado

§ 15. Modelos de formação

Bibliografia: Jellinek, 192 e segs., 197 e segs.; E. A. Hoebel,

Das Recht der Naturvölker, (ingl. 1954), alemão 1968; Berber

StI, 9 e segs.; J. Herrmann, I. Sellnow (org.), Beiträge zur Entstehung des Staates, 1973, (3)1976; E. R. Service, Ursprünge des

Staates und der Zivilisation, (ingl. 1975), alemão 1977; H. J. M.

Claessen, P. Skalnik (org.), The Early State, Den Haag 1978;

M. Atzler, Untersuchungen zur Herausbildung von Herrschaftsformen in Ägypten, 1981; S. Breuer, H. Treiber (org.), Entstehung und Strukturwandel des Staates, 1982; S. Breuer, Der archaische

Staat, 1990.

Existem teorias que pretendem fornecer um modelo de como os Estados efectivamente nasceram. Pretendem explicar em que processos históricos ou de acordo com que leis sociológicas surgiram as formações estaduais e o poder de Estado. Tais tentativas encontram-se, p. ex, na teoria patriarcal, na teoria patrimonial, na teoria do poder e numa teoria contratual historicamente entendida. Estas teorias interessam-se pelas formas segundo as quais surgiram as formações políticas: quer a partir de estruturas familiares, de alianças e outros acordos, quer de posse e concessão de terras, quer através do desenvolvimento de papéis de liderança religiosa, militar ou económica. Na verdade, as comunidades políticas brotaram de diferentes raízes. As que de entre elas são especialmente importantes são ge187

 

I - O aspecto da forma de governo

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I

O aspecto da forma de governo

Se se constituem tipos de Estado segundo a organização do poder do Estado, parte-se do facto de o poder do Estado não ser apenas um facto de política da força, mas simultaneamente um“poder político juridicamente organizado”, que adquiriu a forma de um sistema de competências jurídicas. O critério mais importante para a classificação é aqui a questão de saber quem participa directa ou indirectamente na supremacia de competências e, deste modo, nas decisões fundamentais de carácter jurídico e político; esta constitui a questão fundamental da forma de governo. Não interessa aqui, portanto, a repartição quantitativa das competências subordinadas, mas a participação nas competências-chave (§ 9 III 2).

Com esta tentativa de precisar a questão pouco nítida quanto aos governantes, torna-se claro que o sistema de poder do Estado não se pode descrever suficientemente com simples conceitos jurídicos (§ 31 IV 2). A teoria marxista do Estado, p. ex., considerou o direito e em especial a constituição do Estado apenas como um reflexo das estruturas económicas do poder de uma sociedade (§ 25 II 1, 5).

 

II - O aspecto dos poderes sociais

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II

O aspecto dos poderes sociais

§ 25. Governos de casta e de classe

Bibliografia: como em relação ao § 22; R. Dahrendorf, Soziale

Klassen und Klassenkonflikt, 1957; Krüger, 351 e segs.; G.

Lenski, Macht und Privileg, (ingl. 1966), alemão 1973; B. Seidel,

S. Jenkner (org.), Klassenbildung und Sozialschichtung, 1968; K.

B. Mayer, W. Buckley, Soziale Schichtung, 1976; M. Haller,

Klassenstrukturen und Mobilität in fortgeschrittenen Gesellschaften, 1989.

Sob o aspecto dos poderes sociais, pode-se proceder a uma tipificação das comunidades segundo o estrato social que detém o poder político, p. ex. uma casta de sacerdotes, uma casta de guerreiros, uma nobreza feudal, um estrato de capitalistas, de directores industriais ou financeiros ou uma clique partidária solidamente implantada.

Estas diversas funções (p. ex., de guerreiro e senhor feudal, capitalista e mecenas de partido) encontram-se frequentemente fundidas. Sob o aspecto organizativo, os governos de casta e de classe surgem muitas vezes como oligarquias.

 

III - O aspecto da expansão ou limitação do poder do Estado

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III

O aspecto da expansão ou limitação do poder do Estado

§ 29. �Tipos fundamentais: o Estado totalitário e o Estado liberal

Bibliografia: F. A. v. Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, (ingl.

1944), alemão (2)1971; V. Vanberg, Wissenschaftsverständnis,

Sozialtheorie und polit. Programmatik, 1973.

Em relação aos tipos de Estado até agora discutidos, tratou-se de saber quem detém nas suas mãos o poder do Estado: um só ou vários indivíduos, a maioria, ou uma determinada casta, classe ou algum outro grupo social de poder. Uma outra classificação resulta da consideração de se o poder estatal procura dilatar o seu alcance, abrangendo e regulamentando tantos sectores da vida quanto possível, ou se manifesta tendências para a contenção, respeitando especialmente como intangíveis determinados sectores da vida.

I. O tipo de Estado totalitário

Bibliografia: J. L. Talmon, Die Ursprünge der totalitären Demokratie, (ingl. 1952), alemão 1961; Loewenstein VL, 50 e segs.; W. Wippermann, Totalitarismustheorien, 1997.

 

IV - O ESTADO DE DIREITO

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IV

O ESTADO DE DI R E ITO

§ 30. Princípios do Estado de direito

Bibliografia: C. Schmitt VL, 123 e segs.; E. Forsthoff, Rechtsstaat im Wandel, 1964, (2)1976; idem (org.), Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, 1968; Stern, § 20; M. Tohitipur (org.),

Der bürgerliche Rechtsstaat, 1978; Ph. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986; Doehring AStL, n.m. 424 e segs.; R. Hofmann et alii (org.), Rechtsstaatlichkeit in Europa, 1996; E. Šarceviç,

Der Rechtsstaat, 1996; K. Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, 1997.

I. �Ideias fundamentais e evolução do

Estado constitucional e de Direito

Bibliografia: I. Kant, Über den Gemeinspruch..., 1793, II; R. v.

Mohl, Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaats, I, 1832, (3)1866, §§ 3 e segs.; O. Bähr, Der Rechtsstaat,

1864; R. v. Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 1872, (2)1879; H. Conrad, Rechtsstaatliche

Bestrebungen im Absolutismus Preußens und Österreichs am Ende des 18. Jh., 1961; Scheuner St, 185 e segs.; D. Merten,“Rechtsstaatliche Anfänge im preußischen Absolutismus”, DVBl. 1981,

 

V - O Estado industrializado fortemente regulado

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V

O Estado industrializado fortemente regulado

§ 35. �Regulação e previdência no

Estado moderno

Bibliografia: como em relação aos §§ 26 VI; 29 III; H. G.

Schachtschabel, Wirtschaftspolit. Konzeptionen, 1967, (3)1976;

E. J. Mestmäcker, Die sichtbare Hand des Rechts, 1978; v. Arnim

StL, 86-102, 465-481; K. Stern, Ch. Watrin, in: Bitburger

Gespräche, 1984, 5 e segs., 41 e segs.; H. H. v. Arnim, K. P.

Sommermann (org.), Gemeinwohlgefährdung und Gemeinwohlsicherung, 2004.

I. �Causas principais da regulação e previdência estatais

Bibliografia: Em relação a 1: como em relação ao § 29 II 2;

D. Meadows et alii, Die Grenzen des Wachstums, (ingl. 1972), alemão 1972; W. Berg,“Die Verwaltung des Mangels”, in: Der

Staat 1976, 1 e segs.; U. Di Fabio, Risikoentscheidungen im

Rechtsstaat, 1994; R. Krengel, Die Weltbevölkerung, 1994; J.

Schmid, “Weltbevölkerungswachstum: Die Bürde des 21.

Jahrhunderts”, APuZ 1996, B 24, págs. 14 e segs.; idem,“Der harte Faktor der Weltveränderung: Die demographischen

 

VI - O aspecto “federativo”

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VI

O aspecto “federativo”

§ 38. O programa de uma federalização

Bibliografia: P. J. Proudhon, Du principe fédératif, 1863;

(4)1929, cap. 5; C. Frantz, Der Föderalismus, 1879; Loewenstein

VL, 295 e segs., 474 e segs.; Ermacora, 621 e segs.; E. Deuerlein,

Föderalismus, 1972; Stern, § 19; Zippelius RuG, cap. 20; Th.

Würtenberger, “Zur Legitimation des Föderalismus”, in:

Rechtstheorie, Suplemento 16, 1997, 355 e segs.

Problemas da federalização são também tratados especialmente no Anuário do Federalismo, publicado periodicamente.

O tipo básico do federalismo é o Estado federal. Mas o alcance da organização territorial vai desde a“descentralização democrática” dos Estados-membros em regiões, regiões administrativas e autarquias, por um lado, até às uniões internacionais de Estados, por outro.

Em todos estes níveis, as entidades políticas maiores estão divididas territorialmente em “subsistemas” políticos (§ 3 III 4).

Corresponde a uma exigência tradicional da teoria do Estado dividir as entidades políticas em“subsistemas”e conceder às entidades políticas de hierarquia inferior um máximo de autonomia na regulação dos seus assuntos, sendo que estes “subsistemas” não têm de estar definidos exclusivamente em termos de região-federação. Na realização prática deste“princípio de subsidiariedade”, já Aristóteles havia visto a mais importante medida contra o Estado nivelador e indiferenciado. Mais tarde, a teoria social católica faz seu este pro571

 

VII - Importantes tipos de Estado da actualidade

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VII

Importantes tipos de Estado da actualidade

§ 41. A democracia parlamentar

Bibliografia: como em relação ao § 23; W. Bagehot, Die englische Verfassung, (ingl. 1867), alemão 1971; Loewenstein VL,

81 e segs., 467 e segs.; K. Kluxen (org.), Parlamentarismus,

1967, (5)1980 (bibliografia); Scheuner St, 317 e segs.; S. A. de

Smith, R. Brazier, Constitutional and Administrative Law, 1971,

(8)1998; H. P. Schneider, W. Zeh (org.), Parlamentsrecht und

Parlamentspraxis, 1989; H. Händel, D. A. Gossel, Großbritannien, (4)2002; P. Badura, in: HdStR, § 25; K. v. Beyme, Die

Parlamentarische Demokratie. Entstehung und Funktionsweise

1789–1999, (3)1999.

O princípio básico do sistema parlamentar consiste em que o governo tem de ser sustentado pela confiança dos representantes eleitos pelo povo, ficando permanentemente responsável perante o parlamento. Desta forma, a sensibilidade democrática (com que se pode reagir por exemplo a uma perda de popularidade do chefe do governo) irá ser concretizada em mais alto grau do que em democracias presidenciais não parlamentares. Nestas, em vez disso, a possibilidade de se concretizar o princípio da separação dos poderes é maior (graças

 

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