O novo divórcio, 3ª edição.

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Neste livro, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona se lançam na corajosa tarefa de discutir os efeitos da Emenda do Divórcio sobre o Código Civil e sobre o dia a dia das famílias.

 

24 capítulos

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Agradecimentos

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A gradecimentos

Se há algo que gostamos sempre de fazer, por coerência afetiva e sentimento de justiça, é registrar publicamente os agradecimentos a quem nos apoiou na elaboração de qualquer obra.

Assim sendo, mesmo com a inevitável convicção de que toda menção de nomes acaba pecando pela omissão involuntária de outros amigos colaboradores, tornamos pública nossa gratidão a nossos pais (Pinho, Virgínia e

Lourdes Pamplona), esposas (Kalline e Emilia), irmãos (Fred, Camila, Luiz

Augusto e Ricardo) e filhos (Bibi e Nana; Marina e Rodolfinho), com o pedido de perdão pela nossa ausência em momentos de lazer e descanso, notadamente nas festas de final de ano de 2009, para nos concentrarmos nesta obra, e também a Luiz Roberto Curia, Murilo Sampaio, Luiz Carlos

Assis Júnior, Vicente Passos, Ana Paula (bibliotecária da Faculdade Baiana de Direito), Stefan Dudovitz, Ronaldo Ruy R. Reis, Leandro Lomeu (Prof. de Direito Civil, Governador Valadares-MG), Maviane Lemos, Gustavo

 

Prefácio

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Prefácio

A mudança constitucional em relação ao divórcio não é apenas uma simplificação processual ou procedimental. É de magnitude que precisa ser revelada. Interessa não apenas aos aplicadores do Direito, no seu cotidiano profissional, mas sobretudo à sociedade brasileira, em sua lenta e progressiva configuração cultural, e aos estudiosos das relações familiares.

É substancial a contribuição trazida ao tema, sob a ótica do Direito, por esses dois excelentes e dedicados civilistas da nova geração, os professores e magistrados Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano, que conseguem reunir qualidade acadêmica, experiência profissional e didatismo no que escrevem.

A nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal é o epílogo do que os autores denominam “revolução silenciosa”, no rumo da emancipação das autonomias dos cônjuges, da afirmação de suas liberdades para constituir, desconstituir e reconstituir seus projetos de vida familiar. Ao mesmo tempo, concretiza um dos princípios caros do Direito de Família contemporâneo, que é o da intervenção mínima do Estado na vida privada, que dá lugar ao princípio estruturante da ordem jurídica brasileira, a dignidade da pessoa humana, adequadamente salientados nesta obra.

 

Apresentação

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A presentação

A Família de Um Novo Tempo

A literatura jurídica deve seguir a advertência que fazia Manuel Bandeira (na obra As meninas e o poeta) e molhar a pena no orvalho. Ao assim proceder, virão para o texto, ao som do pensamento contemporâneo, as auroras cantadas na poesia e traduzidas na concreta preocupação com o direito e a justiça.

A obra que apresento intenta singrar essas águas que se traduzem numa tríade: informação, interpretação e criação. Entrega-se aqui ao leitor um caminho bem trilhado.

Eis, nesta ocasião, recentes ponderações que aquiesceram os artífices desta insigne publicação, à vista das controvertidas novidades impelidas pelo hodierno aditamento constitucional, no composto das inovações no Direito de Família.

Sob apreciação científica, o livro faz ensaio com refinamento do desígnio extensivo que desarraigou – do panorama infraconstitucional familiarista – quantia da estéril e dogmática preponderância do Estado julgador, cujo senhorio se acometia ofensivo ao caminhar do “livre-arbítrio” afetuoso.

 

Nota dos Autores à 3ª Edição

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N ota dos Autores à 3ª Edição

Este livro foi praticamente reescrito.

Com efeito, o amplo e aceso debate na doutrina e jurisprudência brasileiras ganhou mais um round com o advento do novo Código de Processo Civil.

Boa parcela do pensamento jurídico nacional, que considerava superada a separação judicial, constatou, estupefacta, que o legislador processual não quis colocar a “pá de cal” no sepulcro há muito encomendado – e esperado – do vetusto instituto.

Ao contrário, em vez de simplesmente suprimir as disposições legislativas sobre o tema, preferiu manter uma disciplina positivada da matéria, como a consagrar, quase em uma homenagem a tempos de “zumbis”, um verdadeiro “walking dead” de pouca ou nenhuma utilidade.

De fato, entendemos que as novas disposições que versam sobre a separação judicial, se eventualmente consideradas constitucionais, serão apenas mais um passo no caminho para o seu dessuetudo.

Todavia, lege habemus...

E, se temos lei, devemos conhecê-la, indicando, tanto para os aprendizes quanto para os militantes o seu alcance e significado, desafio a que nos propomos nesta novíssima edição que chega às mãos do nosso querido e fiel público leitor.

 

Nota dos Autores

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N ota dos Autores

Esta obra pretende ser a nossa sincera e modesta contribuição para a construção de uma nova realidade.

De fato, com a modificação da disciplina normativa do divórcio no

Brasil, muitas dúvidas surgiram, surgem e ainda surgirão na mente de todos aqueles que se debruçam sobre o tema.

Apresentar um texto enxuto que enfrente as primeiras interrogações já seria, por si só, uma proposta de efetiva colaboração aos estudiosos da matéria.

Contudo, a alteração do texto constitucional, no particular, não pode ser encarada como uma simples mudança legislativa a ser objeto de comentário, consistindo, em verdade, no início de uma nova mentalidade sobre a questão do desfazimento do vínculo conjugal no Brasil.

De fato, divorciar-se passa, agora, mais do que nunca, a ser o simples exercício de um direito potestativo, sem requisitos temporais ou de fundamentação vinculada.

Trata-se de uma “revolução silenciosa” do modo de encarar o término da relação conjugal, o que, por certo, ainda encontrará grande resistência por parte daqueles que forem extremamente apegados à mentalidade do sistema anterior.

 

Capítulo I - Introdução ao tema do Divórcio

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apítulo I a

I ntrodução ao Tema do Divórcio

Não encontramos melhor maneira de iniciar este livro, senão lembrando Vinícius:

“Eu possa me dizer do amor (que tive):

Que não seja imortal, posto que é chama,

Mas que seja infinito enquanto dure”.

A magnífica inspiração do autor, em seu famoso “Soneto da Fidelidade”, alcança, com precisão, o aparente paradoxo da dimensão finita da profundidade do amor que acaba, porquanto os laços de sentimento que unem os parceiros podem, nas veredas da vida, desfazer-se.

E não se diga, com isso, que, por haver a chama apagado, amor não existiu!

De forma alguma.

Só se apaga o que se acendeu; só se extingue o que efetivamente existiu...

Arriscamos dizer, inclusive, que no ciclo da existência humana podem ser encontradas muitas caras-metades.

Afinal de contas, todos aqueles que passaram por nossas vidas atuaram com significativa força e importância, durante o (breve ou longo) tempo da convivência, contribuindo com o nosso crescimento moral e cultural – se estivermos dispostos a isso na medida do nosso livre-arbítrio – e levando também, consigo, ao término da relação, um pouco de tudo de bom (e de sombra) que há em nós.

 

Capítulo II - Noções Conceituaus sobre o Divórcio e Extinção do Vínculo Conjugal

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N oções Conceituais sobre o Divórcio e Extinção do Vínculo Conjugal

1. conceito de divóRcio

O divórcio é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, na extinção de deveres conjugais.

Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou de ambos os cônjuges, apta a permitir, consequentemente, a constituição de novos vínculos matrimoniais.

2. a moRte como foRma de extinção do vínculo conjugal

Anotamos, de plano, que também a morte opera a extinção do casamento, mas esta é uma modalidade que, mesmo eventualmente resultando de ato voluntário (suicídio), por óbvio, fulmina a possibilidade de novas relações pelo cônjuge que toma a iniciativa do término da relação.

É essa a linha da adequada intelecção do § 1º do art. 1.571 do Código

Civil, quando menciona que o casamento válido poderá ser dissolvido de duas maneiras: pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

 

Capítulo III - Concepeção Histórica do Divórcio no Brasil

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apítulo III a

C oncepção Histórica do

Divórcio no Brasil

1. consideRaçÕes iniciais

Para compreender efetivamente a sistemática do divórcio na atualidade, principalmente com o advento da Emenda Constitucional que alterou a sua disciplina, é preciso saber como se deu a sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro.

De fato, um longo caminho foi percorrido para se chegar ao ponto onde hoje estamos.

É possível, inclusive, vislumbrar quatro fases bem claras da evolução histórica do divórcio no Brasil.

São elas: a) indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal (ausência de divórcio); b) possibilidade jurídica do divórcio, com imprescindibilidade da separação judicial como requisito prévio; c) ampliação da possibilidade do divórcio, seja pela conversão da separação judicial, seja pelo seu exercício direto; d) o divórcio como o simples exercício de um direito potestativo.

Vejamos, agora, cada uma dessas fases.

2. indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal

 

Capítulo IV - A matemática do Divórcio

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apítulo IV

A Matemática do Divórcio

O incremento do divórcio é fenômeno observado, há tempos, não apenas no Brasil, mas também em outros Estados no mundo.

Em fecundo estudo, Constance Ahrons e Roy Rodgers, debruçados nas alterações sociais experimentadas no século passado, observavam que, somente nas últimas três décadas, a idealizada noção “sagrada” da tradicional família americana havia sido seriamente desafiada. Fatores de variada ordem como o movimento feminista, o aumento da força de trabalho da mulher e a revolução sexual frequentemente eram citados como responsáveis pelo aumento do número de divórcios:

“It is only in the last three decades that this idealized notion of the sanctity of the tradicional American family has been seriously chalenged.

The contemporary feminist movement, the increase of women in the workforce, and the sexual revolution are often cited as contribuiting to the rapid increase in divorce rates”20 .

Surgiriam, nesse contexto, e a virada do século confirmaria essa previsão, famílias recombinadas, de segundas, terceiras ou quartas núpcias (ou mais), alterando com isso, significativamente, o panorama tradicional da família.

 

Capítulo V - O novo divórcio no Brasil

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apítulo V a

O Novo Divórcio no Brasil

1. intRodução

Em 5 de dezembro de 2002, o Superior Tribunal de Justiça julgou o

Recurso Especial n. 467.184, de São Paulo, em que atuou como relator o

Ministro Ruy Rosado de Aguiar, tendo assentado que, em sede de separação,

“evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se separarem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a separação, sem imputação da causa a qualquer das partes”.

Esse acórdão, proferido em uma época em que nem sequer estava em vigor o atual Código Civil, sempre nos chamou a atenção.

Isso porque, como se pode notar, os ministros decretaram a separação do casal desconsiderando a exigência legal no sentido de se imputar causa para o fim da sociedade conjugal (violação de dever conjugal ou cometimento de conduta desonrosa), atendo-se, simplesmente, ao desamor para o fim de dissolver a sociedade conjugal.

 

Capítulo VI - O divórcio Extrajudicial

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apítulo VI

O Divórcio Extrajudicial

1. consideRaçÕes intRodutóRias sobRe a desjudicialização do divóRcio

A modalidade judicial de divórcio é tradicional em nosso Direito, porquanto, desde a sua consagração, na lei de 1977, sempre se exigiu a instauração de um procedimento, litigioso ou amigável, perante o Poder Judiciário, para a obtenção da dissolução do vínculo.

Se, em décadas passadas, essa necessária “judicialização” do divórcio teve razão de ser – em grande parte explicada por conta de uma cultura essencialmente sacramental do matrimônio –, a sociedade moderna, sobretudo após a virada do século, resultou por rechaçá-la.

Em uma sociedade acentuadamente marcada pela complexidade das relações sociais – no dizer profético de Durkheim –, a inafastável exigência de um processo para a dissolução do vínculo, com todas as dificuldades imanentes ao nosso sistema judicial, é, em nosso sentir, uma forma de imposição de sofrimento àqueles que já se encontram, talvez pelas próprias circunstâncias da vida, suficientemente punidos.

 

Capítulo VII - O divórcio Judicial

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apítulo VII

O Divórcio Judicial

1. consideRaçÕes iniciais sobRe o divóRcio judicial

Diversos Estados no mundo, senão a maioria, consagram a modalidade judicial de divórcio.

Mesmo naqueles sistemas em que o divórcio administrativo é adotado e até incentivado, a modalidade judicial costuma fazer-se presente.

Conforme já dissemos, na Alemanha, observa Reinhard Voppel que, ao lado da morte de um dos cônjuges, o divórcio é o principal motivo – a mais importante razão – para o descasamento61.

O sistema alemão, para efeito de autorizar o divórcio, consagra o princípio da ruína ou da ruptura da convivência conjugal (Zerrüttungsprinzip), cuidando de exigir a verificação objetiva do fracasso do casamento.

Para tanto, vale recordar, a fim de evitar que o Tribunal possa penetrar, em todo caso que se lhe apresentem, na esfera de intimidade do casal, a legislação alemã estabelece duas condições para o divórcio: a) o casal estar separado de fato há pelo menos um ano, situação em que deverá haver pedido conjunto dos cônjuges ou, ainda que o pedido seja formulado por apenas um dos consortes, o outro consinta, ou b) estarem os cônjuges separados de fato há, pelo menos, três anos.

 

Capítulo VIII - Fundamento do divórcio Judicial Litigioso

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apítulo VIII

F undamento do Divórcio Judicial Litigioso

1. o sentido do divóRcio judicial litigioso com a nova disciplina noRmativa do divóRcio

Com o reconhecimento do divórcio como o exercício de um direito potestativo, ainda cabe falar em divórcio judicial litigioso?

A pergunta faz sentido.

Se não há mais a necessidade de causas objetivas ou subjetivas para o ato de se divorciar, qual seria a resistência oponível pelo outro cônjuge, a ponto de constituir em uma lide?

À questão, porém, se responde de forma simples.

A atuação judicial em divórcio litigioso será para as hipóteses em que os divorciandos não se acertam quanto aos efeitos jurídicos da separação, qual seja, a título exemplificativo, a guarda dos filhos, alimentos, uso do nome e divisão do patrimônio familiar.

É claro que, realizando audiência, o juiz também terá a oportunidade de certificar a manifestação da vontade das partes, valendo-se, também, da ideia de conservação da família para verificar se não há a possibilidade de reconciliação.

 

Capítulo IX - A separação de corpos após a nova disciplina do divórcio

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apítulo IX

A Separação de Corpos após a

Nova Disciplina do Divórcio

1. ReflexÕes intRodutóRias

Um importante ponto a ser suscitado diz respeito à conhecida e usual medida cautelar de separação de corpos.

Com a aprovação da Emenda e o fim da separação judicial, bem como a extinção do processo cautelar como modalidade autônoma, questiona-se: a separação de corpos deixaria de existir?

Sobre essa medida cautelar, o seu objetivo é a suspensão do dever conjugal de coabitação. Por isso, é dotada de ambivalência: tanto pode servir para que um dos cônjuges obtenha autorização para saída do lar conjugal como para determinar que um deles, coercitivamente, se retire.

Para respondermos adequadamente a essa pergunta, a fim de chegarmos

à conclusão quanto à mantença ou não da separação de corpos em nosso sistema, precisamos passar em revista o que entendemos por dever de coabitação.

2. algumas consideRaçÕes sobRe o deveR conjugal de coabitação

 

Capítulo X - Guardade filhos no novo divórcio

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apítulo X

G uarda de Filhos no Novo Divórcio

Como vimos, a culpa deixou de ser um elemento relevante para o reconhecimento do divórcio.

Isso também gera repercussões nos efeitos colaterais do término do vínculo conjugal.

Assim, entendemos que a culpa deixou de ser referência, também, no

âmbito da fixação da guarda de filhos.

Aliás, após a promulgação da Constituição de 1988, esta linha de raciocínio já vinha sendo adotada.

No que toca aos filhos, sentido nenhum há em determinar a guarda em favor de um suposto “inocente” no fim do enlace conjugal.

Mesmo aqueles que perfilhavam a linha de pensamento de relevância da culpa no desenlace conjugal reconheciam o total descabimento da análise da culpa com o propósito de determinar a guarda de filhos ou a partilha dos bens. Isso porque, no primeiro caso, interessa, tão somente, a busca do interesse existencial da criança ou do adolescente, pouco importando quem fora o “culpado” na separação ou no divórcio, e, no segundo, porque a divisão patrimonial se opera mediante a aplicação das normas do regime adotado, independentemente de quem haja sido o responsável pelo fim da união.

 

Capítulo XI - Uso do Nome no novo divórcio

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apítulo XI

U so do Nome

no Novo Divórcio

E o que dizer quanto ao uso do nome?

O art. 1.578 do Código Civil dispõe:

“Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I – evidente prejuízo para a sua identificação;

II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III – dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1º O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado”.

O dispositivo codificado que cuida do uso do nome, no âmbito do divórcio, encontra-se, a nosso ver, fora de contexto.

Topograficamente mal localizado.

Em vez de figurar como um dos parágrafos do art. 1.580, encontra-se inserido no art. 1.571, que traz regras gerais acerca da dissolução da sociedade conjugal:

 

Capítulo XII - Alimentos no novo divórcio

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apítulo XII

A limentos no Novo Divórcio

Entendemos que se a culpa deixou de ser referência no âmbito da fixação da guarda de filhos, também tende a desaparecer por completo na seara do direito aos alimentos.

Com efeito, no que tange aos alimentos, significativa mudança deverá operar-se.

Ora, se não mais existe fundamento para a discussão da culpa em sede de separação e divórcio, as regras do Código Civil atinentes ao pagamento de pensão alimentícia, que levem em conta esse elemento subjetivo, deverão sofrer o impacto da Emenda.

Para que você tenha uma ideia, amigo leitor, vejamos o que dizem os arts. 1.702 e 1.704 do Código Civil brasileiro:

“Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.

Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

 

Capítulo XIII - Regime de bens com o advento do novo divórcio no Brasil

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apítulo XIII

R egime de Bens com o Advento do

Novo Divórcio no Brasil

Finalmente, não é demais recordar que, no que tange ao patrimônio comum, a discussão da culpa não tem repercussão alguma, uma vez que a partilha é feita segundo o regime de bens adotado, pouco importando de quem foi a responsabilidade pelo fim do casamento.

Nesse ponto, algumas ponderações merecem ser feitas.

Por regime de bens, vale lembrar, entende-se o conjunto de normas que disciplina a relação jurídico-patrimonial entre os cônjuges, ou, simplesmente, o estatuto patrimonial do casamento.

Nessa seara, três princípios fundamentais informam o sistema: o princípio da liberdade de escolha, o princípio da variabilidade e o princípio da mutabilidade.

O primeiro afirma que, em regra, os nubentes podem, de acordo com sua autonomia privada e liberdade de opção, escolher o regime de bens que lhes aprouver. Não deve o Estado, salvo quando houver relevante motivo amparado em norma específica, intervir coativamente na relação matrimonial, impondo este ou aquele regime.

 

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