Direito processual penal esquematizado

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Os autores desta obra fazem uma análise pormenorizada dos princípios e das normas que regem a atividade processual, bem como o exame das variantes doutrinárias sobre cada um dos temas. Nesta 6ª edição, já consolidadas as alterações trazidas pelo Novo CPC, foram incorporadas as modificações introduzidas no Processo Penal pelas Leis n. 13.245/2016, 13.256/2016, 13.257/2016, 13.285/2016 e 13.344/2016, e as novas regras da Resolução CNJ n. 213/2015, entre outros importantíssimos temas. Além disso, foram colacionadas questões de recentes concursos, tudo com o escopo de oferecer ao leitor obra atualizada com os mais modernos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.

 

21 capítulos

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METODOLOGIA ESQUEMATIZADO

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METODOLOGIA ESQUEMATIZADO®

Durante o ano de 1999, pensando, naquele primeiro momento, nos alunos que prestariam o exame da OAB, resolvemos criar uma metodologia de estudo que tives‑ se linguagem “fácil” e, ao mesmo tempo, oferecesse o conteúdo necessário à prepa‑ ração para provas e concursos.

O trabalho foi batizado como Direito constitucional esquematizado®. Em nos‑ so sentir, surgia ali uma metodologia pioneira, idealizada com base em nossa expe‑ riência no magistério e buscando, sempre, otimizar a preparação dos alunos.

A metodologia se materializou nos seguintes “pilares”:

JJ esquematizado®: a parte teórica é apresentada de forma objetiva, dividida em vários itens e subitens e em parágrafos curtos. Essa estrutura revolucionária ra‑ pidamente ganhou a preferência dos concurseiros;

JJ superatualizado: doutrina, legislação e jurisprudência em sintonia com as grandes tendências da atualidade e na linha dos concursos públicos de todo o País;

JJ linguagem clara: a exposição fácil e direta, a leitura dinâmica e estimulante trazem a sensação de que o autor está “conversando” com o leitor;

 

nota dos autores À 6ª EDIÇÃO

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nota dos autores À 6ª EDIÇÃO

Ao aceitarmos o honroso convite que nos foi dirigido pelo Professor Pedro Lenza, para que aplicássemos ao estudo do Direito Processual Penal o consagrado método concebido pelo citado mestre, descortinou­‑se a possibilidade de oferecermos aos es‑ tudantes e operadores do direito uma diferenciada fonte de estudo e de consulta, que primasse pela abrangência do conteúdo e pela clareza na forma de sua exposição.

O desafio, todavia, não era pequeno. Para que essa meta fosse alcançada, a obra teria de contemplar o extenso programa que usualmente é exigido nos concursos públicos de ingresso nas carreiras jurídicas, sem que, no entanto, se deslustrasse com divagações ou com repetições desnecessárias. Além disso, deveria servir de reposi‑ tório de informações atualizadas também a profissionais já experientes, que buscam, por exigência das atividades diárias, manancial dessa natureza.

Convictos da eficácia didática do método “Esquematizado®” e contando com as valorosas sugestões de seu idealizador, entregamo­‑nos ao estimulante trabalho de ofe‑ recer, em uma obra, análise pormenorizada dos princípios e das normas que regem a atividade processual, bem como o exame das variantes doutrinárias sobre cada um dos temas e, ainda, informação sobre o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores.

 

1 - INTRODUÇÃO E ALCANCE DAS NORMAS PROCESSUAIS PENAIS

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1

INTRODUÇÃO E ALCANCE DAS NORMAS

PROCESSUAIS PENAIS

JJ 1.1. 

CONCEITO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

O Estado, ente soberano que é, tem o poder de ditar as regras de convivência e, para isso, pode aprovar normas que tenham por finalidade manter a paz e garantir a proteção aos bens jurídicos considerados relevantes: vida, incolumidade física, hon‑ ra, saúde pública, patrimônio, fé pública, patrimônio público, meio ambiente, direitos do consumidor etc. Essas normas, de caráter penal, estabelecem previamente puni‑

ções para os infratores. Assim, no exato instante em que ela é desrespeitada pela prática concreta do delito, surge para o Estado o direito de punir (jus puniendi). Este, entretanto, não pode impor imediata e arbitrariamente uma pena, sem conferir ao acusado as devidas oportunidades de defesa. Ao contrário, é necessário que os ór‑ gãos estatais incumbidos da persecução penal obtenham provas da prática do crime e de sua autoria e que as demonstrem perante o Poder Judiciário, que, só ao final, poderá declarar o réu culpado e condená­‑lo a determinada espécie de pena.

 

2 - INQUÉRITO POLICIAL

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2

INQUÉRITO POLICIAL

JJ 2.1. CONCEITO

É um procedimento investigatório instaurado em razão da prática da uma infra‑

ção penal, composto por uma série de diligências, que tem como objetivo obter ele‑ mentos de prova para que o titular da ação possa propô­‑la contra o criminoso.

Em suma, quando é cometido um delito, deve o Estado, por intermédio da polícia civil, buscar provas iniciais acerca da autoria e da materialidade, para apresentá­‑las ao titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido), a fim de que este, apre­ ciando­‑as, decida se oferece a denúncia ou queixa­‑crime. Uma vez oferecidas, o in‑ quérito policial as acompanhará, para que o juiz possa avaliar se há indícios suficien‑ tes de autoria e materialidade para recebê­‑las. Caso sejam recebidas, o inquérito policial acompanhará a ação penal, ficando anexado aos autos. Pode­‑se, por isso, dizer que o destinatário imediato do inquérito é o titular da ação (Ministério Público ou ofendido) e o destinatário mediato é o juiz.

 

3 - DA AÇÃO PENAL

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3

DA AÇÃO PENAL

JJ 3.1. 

CONCEITO

É o procedimento judicial iniciado pelo titular da ação quando há indícios de autoria e de materialidade a fim de que o juiz declare procedente a pretensão punitiva estatal e condene o autor da infração penal. Durante o transcorrer da ação penal será assegurado ao acusado pleno direito de defesa, além de outras garantias, como a estrita observância do procedimento previsto em lei, de só ser julgado pelo juiz competente, de ter assegurado o contraditório e o duplo grau de jurisdição etc.

JJ 3.1.1. Classificação

O Estado, detentor do direito e do poder de punir (jus puniendi), confere a ini‑ ciativa do desencadeamento da ação penal a um órgão público (Ministério Público) ou à própria vítima, dependendo da modalidade de crime praticado. Portanto, para cada delito previsto em lei existe a prévia definição da espécie de ação penal — de iniciativa pública ou privada. Por isso, as próprias infrações penais são divididas entre aquelas de ação pública e as de ação privada.

 

4 - AÇÃO CIVIL EX DELICTO

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4 ação civil EX DeLICTO

Em título denominado “Da ação civil”1, o Código estabelece normas para regu‑ lamentar a responsabilidade civil conexa com a criminal, já que, muitas vezes, os fatos que constituem objeto do processo penal podem embasar pretensão reparatória do lesado.

É sabido que o ilícito penal não difere, em essência, do ilícito civil, na medida em que, em qualquer caso, tratar­‑se­‑á de comportamento contrário ao direito, que, todavia, será classificado, de acordo com a gravidade da conduta e com os reflexos para os interesses alheios, como infração penal, como ilícito civil ou como ambos.

Assim, o legislador classifica certos atos contrários à ordem jurídica somente como ilícitos civis, cominando sanções como indenização, execução forçada, anulação do ato etc. Outros atos, apesar de atingirem os valores fundamentais da sociedade, não causam dano mensurável a indivíduos determinados, razão pela qual são classificados apenas como ilícito penal (as infrações de perigo em geral, como, por exemplo, o porte não autorizado de arma). Para aqueles casos em que, além de violar gravemente a or‑ dem jurídica, a conduta também acarreta prejuízo a alguém, a lei geralmente prevê, ao lado da sanção penal, uma consequência jurídica de natureza civil.

 

5 - JURISDIÇÃO

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JURISDIÇÃO

JJ 5.1. 

CONCEITO

Jurisdição é o poder de julgar (que é inerente a todos os juízes). É a possibilida‑ de de aplicar a lei abstrata aos casos concretos que lhe forem apresentados, o poder de solucionar lides. Todos os membros do Poder Judiciário têm jurisdição.

JJ 5.2. 

PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO

São os seguintes os princípios que regem a jurisdição:

JJ

Princípio do juiz natural

Significa que ninguém pode ser processado ou julgado senão pelo juiz compe‑ tente, de acordo com normas preestabelecidas (art. 5º, LIII, da CF). São vedados, da mesma forma, juízos e tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII, da CF).

JJ

Princípio da investidura

A jurisdição só pode ser exercida por quem foi aprovado em concurso público da magistratura, nomeado, empossado e que está no exercício de suas atividades.

No caso do Quinto Constitucional, em que integrantes do Ministério Público e da

Advocacia são nomeados pelo Chefe do Executivo para integrar um quinto das cadeiras dos Tribunais, após formação de lista tríplice pela própria Corte, há exce‑

 

6 - COMPETÊNCIA

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COMPETÊNCIA

JJ 6.1. 

CONCEITO DE COMPETÊNCIA E CRITÉRIOS PARA SUA FIXAÇÃO

Um juiz não pode julgar todos os casos, de todas as espécies, sendo necessária uma delimitação de sua jurisdição. Essa delimitação do poder jurisdicional dos juí‑ zes e dos tribunais denomina­‑se “competência”.

O art. 69 do Código de Processo Penal estabelece sete critérios para a fixação da competência:

I. lugar da infração;

II. domicílio ou residência do réu;

III. natureza da infração;

IV. distribuição;

V. conexão ou continência;

VI. prevenção;

VII. prerrogativa de função.

JJ 6.1.1. 

Finalidade de cada um desses critérios

Cada um dos critérios previstos no Código tem finalidade e utilidade diversas.

As competências pelo lugar da infração e pelo domicílio (ou residência) do acusado têm a finalidade de estabelecer o foro (a comarca) onde se dará o julgamento. Uma vez fixada a comarca, é o critério da natureza da infração que apontará a Justiça competente (Eleitoral, Militar ou Comum). Dentro da mesma Justiça, a natureza da infração pode ainda levar o julgamento a varas especializadas, como, por exemplo, ao Júri, ao Juizado Especial Criminal para as infrações de menor potencial ofen‑ sivo, ou ao Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Por fim, fixados o foro e a Justiça, será possível que coexistam vários juízes igualmente competentes. Assim, caso algum deles tenha se adiantado aos demais na prática de algum ato relevante, ainda que antes do início da ação, estará ele prevento e será o competente. Se, entretanto, não houver nenhum juiz prevento, deverá ser feita a dis‑ tribuição, uma espécie de sorteio, para que os autos sejam direcionados a um juiz determinado (aquele a quem foi feita a distribuição).

 

7 - QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

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QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

JJ 7.1. Conceito

O vocábulo “incidente” é empregado, em sentido vulgar, para designar um fato secundário que ocorre durante o desenvolvimento de um fato principal.

Na concepção jurídico­‑processual, questão incidente é a questão acessória re‑ levante que ocorre no desenvolvimento do processo e que reclama apreciação an‑ tes do julgamento da lide. Quando, por razões práticas, a lei determina que a questão incidente seja solucionada no seio de um procedimento autônomo, fala­‑se em pro‑ cesso incidente.

Duas são as espécies de controvérsias que podem causar alteração relevante no julgamento da pretensão punitiva e que, por isso, devem ser decididas previamente pelo juiz:

Questões prejudiciais (arts. 92 a 94 do CPP) — assim se denominam as ques‑ tões jurídicas que, embora autônomas em relação ao seu objeto e, por isso, passíveis de constituírem objeto de outro processo, revelam­‑se como antecedentes lógicos da resolução do mérito (questão prejudicada);

 

8 - DA PROVA

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8

DA PROVA

JJ 8.1. 

CONCEITO

A dedução em juízo da pretensão punitiva pressupõe que o autor atribua ao réu a prática de determinada conduta típica, daí por que é correto dizer que a acusação sempre estará fundada em um ou mais fatos. A conclusão, pelo juiz, acerca da vera‑ cidade da acusação, portanto, subordina­‑se à constatação da existência de fatos pre‑ téritos, sobre cuja ocorrência não há, em princípio, certeza.

A convicção do julgador, contudo, não pode repousar em critérios arbitrários, devendo advir, necessariamente, de construção lógica, o que reclama a análise de elementos aptos a transmitir informação relativa a um fato.

É a esses elementos que se dá a denominação de prova. Sob essa ótica objetiva, pois, prova é o elemento que autoriza a conclusão acerca da veracidade de um fato ou circunstância.

O termo prova também é empregado, sob aspecto subjetivo, para definir o re‑ sultado desse esforço probatório no espírito do juiz.

JJ 8.1.1. 

 

9 - SUJEITOS PROCESSUAIS

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SUJEITOS PROCESSUAIS

JJ 9.1. INTRODUÇÃO

Para o desenvolvimento da ação condenatória haverá, necessariamente, a parti‑ cipação de três sujeitos: o autor e o réu, que defendem interesses antagônicos na relação processual, e o juiz, órgão estatal imparcial a quem se entrega a resolução da lide. Dessa matriz essencial é que decorre a clássica definição do processo como actus trium personarum: judicis, actoris et rei1.

Dentre esses sujeitos essenciais ou principais do processo, pode­‑se fazer a se‑ guinte distinção doutrinária: a) sujeitos parciais: o autor (Ministério Público ou querelante) e o réu; b) sujeito imparcial: o juiz ou, com maior rigor técnico, o Estado­‑juiz2.

Há, ainda, os sujeitos acessórios ou secundários, ou seja, aqueles cuja partici‑ pação não é imprescindível para a existência do processo, mas que nele podem, aci‑ dentalmente, intervir: o assistente de acusação, os auxiliares da justiça, terceiros intervenientes etc.

JJ 9.2. JUIZ

 

10 - PRISÃO PROVISÓRIA

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PRISÃO PROVISÓRIA

JJ 10.1. 

Introdução

Em matéria criminal existem duas modalidades de prisão.

A primeira refere­‑se ao cumprimento de pena por parte de pessoa definitiva‑ mente condenada a quem foi imposta pena privativa de liberdade na sentença. Essa forma de prisão, denominada prisão pena, é regulamentada na Parte Geral do Códi‑ go Penal (arts. 32 a 42) e também pela Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84). Seu cumprimento se dá em regime fechado, semiaberto ou aberto, podendo o réu pro‑ gredir de regime mais severo para os mais brandos após o cumprimento de parte da pena e desde que tenha demonstrado méritos para a progressão.

Em segundo lugar existe a prisão processual, decretada quando existe a neces‑ sidade de segregação cautelar do autor do delito durante as investigações ou o tra‑ mitar da ação penal por razões que a própria legislação processual elenca. Esta modalidade de prisão, também chamada de provisória ou cautelar, é regulamentada pelos arts. 282 a 318 do Código de Processo Penal, bem como pela Lei n. 7.960/89.

 

11 - LIBERDADE PROVISÓRIA

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LIBERDADE PROVISÓRIA

JJ 11.1. INTRODUÇÃO

Nos termos do art. 5º, LXVI, da Constituição, ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Após o advento da Lei n. 12.403/2011, que deu novos contornos ao instituto da liberdade provisória, alterando inúmeros artigos do Código de Processo Penal, é necessário, para fins didáticos, distinguir três categorias de delitos: infrações de me‑ nor potencial ofensivo; crimes definidos em lei como inafiançáveis; e crimes consi‑ derados afiançáveis.

JJ 11.1.1. 

Infrações de menor potencial ofensivo

Nos termos do art. 61 da Lei n. 9.099/99, são todos os crimes com pena máxima não superior a 2 anos e todas as contravenções penais. Nesta modalidade de infra‑

ção penal, o ato da prisão em flagrante é possível; porém, de acordo com o art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, quando o preso for apresentado à autoridade policial, esta não lavrará o auto de prisão nem exigirá fiança se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao Juizado Especial Criminal ou assumir o compro‑ misso de lá comparecer quando intimado para tanto (na última hipótese deverá as‑ sinar termo de compromisso). Nestes casos, a autoridade policial se limita a lavrar termo circunstanciado do qual deve constar um resumo das circunstâncias do fato criminoso e, em seguida, deve libertar o autor da infração — sem lhe exigir fiança.

 

12 - PROCEDIMENTOS

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PROCEDIMENTOS

JJ 12.1. INTRODUÇÃO

À sequência de atos que devem ser praticados em juízo durante o tramitar da ação dá­‑se o nome de procedimento. Em face do princípio constitucional do devido processo legal, esses ritos processuais devem ser previstos em lei, de modo que as partes, previamente, saibam a forma como os atos se sucederão, sem que sejam sur‑ preendidas. Considerando, outrossim, que se trata de matéria de ordem pública, as partes não podem se compor e, de comum acordo, adotar procedimento que enten‑ dam mais eficiente ou célere, sob pena de nulidade da ação penal. Tampouco o juiz pode abreviar o procedimento ou alterá­‑lo, pois estará trazendo vício à ação penal.

Saliente-se que o art. 394-A do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 13.285/2016, estabelece que os processos que apuram a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

JJ 12.1.1. 

Procedimentos comuns e especiais

 

13 - PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

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13

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

JJ 13.1. INTRODUÇÃO

No Código de Processo Penal estão previstos quatro ritos especiais: para apura‑

ção dos crimes dolosos contra a vida (arts. 406 a 497), dos crimes funcionais (arts.

513 a 518), dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523) e dos crimes contra a proprie‑ dade imaterial (arts. 524 a 530). Além destes, existem inúmeros outros ritos diferen‑ ciados em leis especiais dos quais analisaremos os mais relevantes: para apuração dos crimes de tráfico de drogas (Lei n. 11.343/2006), dos crimes contra pessoa idosa (Lei n. 10.741/2003) e dos crimes que envolvam violência doméstica ou fami‑ liar contra a mulher (Lei n. 11.340/2006).

JJ 13.2. 

PROCEDIMENTO NOS CRIMES DE COMPETÊNCIA DO JÚRI

Fiel à tradição do direito brasileiro1, a Constituição Federal reconheceu a insti‑ tuição do júri como garantia individual (art. 5º, XXXVIII, da CF), atribuindo­‑lhe a competência mínima para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

 

14 - PROCEDIMENTOS PREVISTOSEM LEIS ESPECIAIS

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14

PROCEDIMENTOS PREVISTOS

EM LEIS ESPECIAIS

São muitos os procedimentos previstos em leis especiais. Na presente obra estu‑ daremos os que se referem aos crimes com maior incidência prática que são os que envolvem substâncias entorpecentes, os que dizem respeito à violência doméstica ou familiar contra a mulher e os crimes contra pessoas idosas.

JJ 14.1. 

PROCEDIMENTO NOS CRIMES DA LEI DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006)

Nos arts. 54 a 58 da Lei n. 11.343/2006 está previsto rito especial para apurar os delitos nela descritos, que são aqueles relacionados a substâncias entorpecentes. De ver­‑se, entretanto, que referido procedimento especial não tem incidência quando se tratar de crime de porte para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), que, de acordo com o art. 48, § 1º, da própria lei, deve ser apurado de acordo com o rito da Lei n. 9.099/95, inclusive no que diz respeito às suas normas despenalizadoras.

Por sua vez, apesar de não haver menção expressa, os crimes de oferta de droga para pessoa de seu relacionamento para consumo conjunto (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006) e de prescrição ou ministração culposa de droga (art. 38 da Lei n.

 

15 - SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

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SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

JJ 15.1. CONCEITO

Trata­‑se de espécie de transação processual em que o titular da ação abre mão de seu prosseguimento e da busca por uma condenação, enquanto o réu, sem discutir sua responsabilidade criminal, submete­‑se, por determinado prazo, ao cumprimento de algumas condições, de modo que, ao término do período de prova, sem que o acusado tenha dado causa à revogação do benefício, será decretada a extinção da punibilidade.

Muitos autores também denominam o instituto sursis processual.

JJ

Constitucionalidade do dispositivo

O instituto da suspensão condicional do processo não padece de inconstituciona‑ lidade porque não ofende os princípios da presunção de inocência, contraditório e ampla defesa, na medida em que o réu não é declarado ou considerado culpado. A questão da efetiva responsabilização penal do acusado sequer chega a ser discutida e a ele não se impõe pena, mas meras condições às quais ele próprio se dispõe a cum‑ prir, sendo que, uma vez declarada extinta a punibilidade pelo juiz, nada constará de sua folha de antecedentes.

 

16 - DAS NULIDADES

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DAS NULIDADES

O processo, que é instrumento de aplicação da lei penal aos casos concretos, tem vocação bem definida: evitar que o responsável fique sem punição (impunitum non relinqui facinus) e que o inocente seja condenado (innocentum non codennari)1.

Em razão da relevância dos interesses e dos bens jurídicos envolvidos na ativi‑ dade processual, não se admite que fique a critério do juiz e das partes os meios pelos quais a verdade deva ser descoberta, razão pela qual o ordenamento jurídico prevê a existência de um modelo legal, sem cuja observância há risco para o objetivo do processo e, ainda, para os direitos fundamentais do acusado. É por essa razão que se diz que a atividade processual é típica, isto é, “composta de atos cujos traços essen‑ ciais são definidos pelo legislador”2.

Em ordem a evitar o desatendimento às fórmulas da matriz legal, criou­‑se uma consequência jurídica para a inobservância da tipicidade das formas, que é a possibi‑ lidade de invalidação do ato imperfeito, sanção essa que recebe a denominação de nulidade. Muitas vezes, porém, o vocábulo é empregado para designar, não a conse‑ quência que advém do desrespeito ao modelo legal, mas o próprio defeito do ato. É de acordo com essa última concepção, por exemplo, que se diz que “ocorreu uma nulidade” em determinado ato processual.

 

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