Curso de direito penal, v. 1 – Parte geral (arts. 1º a 120), 21ª edição

Autor(es): CAPEZ, Fernando
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Em 4 volumes, o Curso de Direito Penal é completo, escrito em linguagem simples e acessível. A coleção é indicada a estudantes da graduação e para aqueles que se preparam para o exame de ordem e concursos públicos. É útil também no dia a dia dos profissionais da área penal. Com conteúdo objetivo, de leitura fácil e agradável, o autor oferece embasamento decorrente da sua larga experiência teórica e prática. A organização lógica dos temas em tópicos e subtópicos contribui para a sua rápida localização, além de jurisprudência atualizada e farta citação doutrinária. O volume 1 aborda a Parte Geral do Código Penal.

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SOBRE O AUTOR

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SOBRE O AUTOR

Fernando Capez é Mestre pela Universidade de São Paulo (USP) e

Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

(PUC/SP). Lecionou durante dezoito anos no Complexo Jurídico Damásio de Jesus, sendo, também, Professor na Escola Superior do Ministério Pú­ blico de São Paulo, Professor Concursado na Academia de Polícia do Esta­ do de São Paulo e Professor Honorário na Universidade Presbiteriana

Mackenzie.

É palestrante nacional e internacional. Tem diversos livros publicados, principalmente nas áreas de Direito Penal e Processual Penal. É coordena­ dor das Coleções Estudos Direcionados e Pockets Jurídicos e autor da

Coleção Direito Simplificado, publicadas pela Editora Saraiva.

Suas obras possuem como principais virtudes a objetividade, a lin­ guagem direta, fácil e agradável, vasto embasamento decorrente da larga experiência teórica e prática do autor, organização lógica dos temas em tópicos e subtópicos, contribuindo para a sua rápida localização, além de jurisprudência atualizada, farta citação doutrinária e quadros sinóticos.

 

PREFÁCIO

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PREFÁCIO

Este Curso de direito penal que estou tendo a honra de prefaciar cons­ titui não só um sedimentado fruto de longos anos de trabalho profissional e docente, senão sobretudo o coroamento de uma das mais brilhantes car­ reiras no campo jurídico. Com estilo direto e facilmente compreensível,

Fernando Capez, à semelhança do seu consagrado Curso de processo penal e comprovando uma vez mais seu indiscutível talento, acaba de nos brindar com uma obra completa sobre a Parte Geral do Direito Penal. Nenhum dos mais importantes institutos dessa área da Ciência Criminal deixou de ser tratado com a devida maestria e leveza de sempre. É um livro, portanto, dirigido a todos os que militam no campo penal, aos estudantes dos cursos de Direito e, particularmente, aos que estão se preparando para concursos públicos de ingresso nas mais variadas carreiras jurídicas.

Para mais além da clareza e objetividade, o livro é um sólido Manual de utilidade inquestionável, seja pela atualidade do seu conteúdo, que está em perfeita consonância tanto com as mais recentes modificações legais como com as modernas tendências das ciências penais globalmente consi­ deradas (gesamte Strafrechtswissenschaft), seja pela extensão e bem sele­ cionada jurisprudência. Com tudo isso se chegou a um valioso e imprescin­ dível instrumento de trabalho, que está predestinado a servir de verdadeiro guia tanto nas atividades forenses como nas acadêmicas, destacando-se aquela específica fase preparatória intermediária entre o fim do curso uni­ versitário e o princípio de uma bem-sucedida carreira profissional.

 

1. INTRODUÇÃO

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1. INTRODUÇÃO

1.1. Da concepção do Direito Penal

O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.

A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, estabelecendo critérios objetivos para sua imposição e evitando, com isso, o arbítrio e o casuísmo que decorreriam da ausência de padrões e da subjetividade ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, busca a justiça igualitária como meta maior, adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais sensíveis que os regem, não permitindo a descrição como infrações penais de condutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito, mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios como o da dignidade humana.

 

2. FONTES DO DIREITO PENAL

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depende da fixação de quais são as ações verdadeiramente criminosas, tarefa que compreende não só a especificação de quais são os atos que podem a buon diritto cair sob sanção, mas também dos limites dentre os quais o delito tem existência e os quais, ao se ultrapassar, deixam de existir e nem punir se possa. Esta finalidade ao ver de Romagnosi não é apenas um objeto importantíssimo mas primário para o legislador que comanda e para os cidadãos que obedecem”27.

2. FONTES DO DIREITO PENAL

Conceito: Fonte é o lugar de onde o direito provém.

Espécies a) De produção, material ou substancial: refere-se ao órgão incumbido de sua elaboração. A União é a fonte de produção do Direito Penal no

Brasil (CF, art. 22, I).

Obs.: de acordo com o parágrafo único do art. 22 da Constituição

Federal, lei complementar federal poderá autorizar os Estados-Membros a legislar em matéria penal sobre questões específicas. Trata-se de competência suplementar, que pode ou não lhes ser delegada. Questões específicas significam as matérias relacionadas na lei complementar que tenham interesse meramente local. Luiz Vicente Cernicchiaro observa que os Estados não podem legislar sobre matéria fundamental de Direito Penal, alterando dispositivos da Parte Geral, criando crimes ou ampliando as causas extintivas da punibilidade já existentes, só tendo competência para legislar nas lacunas da lei federal e, mesmo assim, em questões de interesse específico e local, como a proteção da vitória-régia na Amazônia28. b) Formal, de cognição ou de conhecimento: refere-se ao modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza.

 

3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

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semelhante. De acordo com o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do

Direito Brasileiro, na lacuna do ordenamento jurídico, aplica-se em primeiro lugar outra lei (a do caso análogo), por meio da atividade conhecida como analogia; não existindo lei de caso parecido, recorre-se então às fontes formais mediatas, que são o costume e os princípios gerais do direito.

Formas de procedimento interpretativo a) Equidade: é o conjunto das premissas e postulados éticos, pelos quais o juiz deve procurar a solução mais justa possível do caso concreto, tratando todas as partes com absoluta igualdade. A palavra provém do latim oequus, que significa aquilo que é justo, igual, razoável, conveniente. b) Doutrina: deriva do latim doctrina, de docere (ensinar, instruir).

Consiste na atividade pela qual especialistas estudam, pesquisam, interpretam e comentam o Direito, permitindo aos operadores um entendimento mais adequado do conteúdo das normas jurídicas. c) Jurisprudência: é a reiteração de decisões judiciais, interpretando as normas jurídicas em um dado sentido e uniformizando o seu entendimento.

 

4. ANALOGIA

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c) Judicial: feita pelos órgãos jurisdicionais (não tem força obrigatória).

2) Quanto aos meios empregados a) Gramatical, literal ou sintática: leva-se em conta o sentido literal das palavras. b) Lógica ou teleológica: busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos seus fins e à sua posição dentro do ordenamento jurídico.

3) Quanto ao resultado a) Declarativa: há perfeita correspondência entre a palavra da lei e a sua vontade. b) Restritiva: quando a letra escrita da lei foi além da sua vontade (a lei disse mais do que queria, e, por isso, a interpretação vai restringir o seu significado). c) Extensiva: a letra escrita da lei ficou aquém da sua vontade (a lei disse menos do que queria, e, por isso, a interpretação vai ampliar o seu significado).

O princípio “in dubio pro reo” a) Para alguns autores, só se aplica no campo da apreciação das provas, nunca para a interpretação da lei (como a interpretação vai buscar o exato sentido do texto, jamais restará dúvida de que possa ser feita a favor de alguém). b) Para outros, esgotada a atividade interpretativa sem que se tenha conseguido extrair o significado da norma, a solução será dar interpretação mais favorável ao acusado.

 

5. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

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anteriormente elencados (p. ex., crime praticado mediante paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe; a expressão “ou outro motivo torpe”

é interpretada analogicamente como qualquer motivo torpe equivalente aos casos mencionados). Na interpretação analógica, existe uma norma regulando a hipótese (o que não ocorre na analogia) expressamente (não é o caso da interpretação extensiva), mas de forma genérica, o que torna necessário o recurso à via interpretativa.

Nomenclatura: a analogia é também conhecida por integração analó­ gica, suplemento analógico e aplicação analógica.

Espécies a) Legal ou “legis”: o caso é regido por norma reguladora de hipótese semelhante. b) Jurídica ou “juris”: a hipótese é regulada por princípio extraído do ordenamento jurídico em seu conjunto. c) “In bonam partem”: a analogia é empregada em benefício do agente. d) “In malam partem”: a analogia é empregada em prejuízo do agente.

Obs.: não se admite o emprego de analogia para normas incri­minadoras, uma vez que não se pode violar o princípio da reserva legal.

 

6. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL

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em lei e descrito com todos os seus elementos. A “olho nu” esse tipo é, no entanto, manifestamente inconstitucional, porque materialmente a conduta incri­minada não representa qualquer ameaça à sociedade.

A criação de tipos penais que afrontem a dignidade da pessoa humana colide frontalmente com um dos fundamentos do Estado Democrático de

Direito, em que se constitui a República Federativa do Brasil, previsto no art. 1º, III, da Constituição Federal. Por esse motivo, a moderna concepção do Direito Penal não deve ser dissociada de uma visão social, que busque justificativa na legitimidade da norma legal.

2º) Princípio da anterioridade da lei penal: é necessário que a lei já esteja em vigor na data em que o fato é praticado. “Dado o princípio da reserva legal, a relação jurídica é definida pela lei vigente à data do fato.

Tempus regit actum”41.

Um dos efeitos decorrentes da anterioridade da lei penal é a irretroati­ vidade, pela qual a lei penal é editada para o futuro e não para o passado.

 

7. LEIS DE VIGÊNCIA TEMPORÁRIA

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de. Precedentes citados: HC 74.250-SP (DJU de 29.11.96); HC 76.680-SP

(DJU de 12.6.98)”70. Essa Corte inclusive editou, em 14 de outubro de 2003, a Súmula 711, cujo teor é o seguinte: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

7. LEIS DE VIGÊNCIA TEMPORÁRIA

Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

70. Cf. 1ª T., HC 77.347-RS, Rel. Min. Moreira Alves, j. 8-9-1998, Informativo STF, n. 122.

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Leis autorrevogáveis: são também chamadas de leis de vigência temporária. Comportam duas espécies, a lei excepcional e a lei temporária: a) lei excepcional: é a feita para vigorar em períodos anormais, como guerra, calamidades etc. Sua duração coincide com a do período (dura enquanto durar a guerra, a calamidade etc.); b) lei temporária: é a feita para vigorar em um período de tempo previamente fixado pelo legislador. Traz em seu bojo a data de cessação de sua vigência. É uma lei que desde a sua entrada em vigor está marcada para morrer. Recente exemplo pode ser mencionado: a Lei Geral das Copas —

 

8. TEMPO DO CRIME E CONFLITO APARENTE DE NORMAS

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Em suma, quando se vislumbrar no complemento a característica da temporariedade, típica das normas de vigência temporária, também se operará a sua ultratividade. Nessa hipótese, o comando legal era para que a norma não fosse desobedecida naquela época, de maneira que quaisquer modificações ulteriores serão impassíveis de alterar a estrutura do tipo. Ao contrário, quando inexistir a característica da temporariedade, haverá retroatividade in mellius. Finalmente, ante o exposto, não interessa se o complemento advém de lei ou de ato infralegal, pois a retroatividade depende exclusivamente do caráter temporário ou definitivo da norma.

8. TEMPO DO CRIME E CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Art. 4º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Teorias sobre o momento do crime a) Atividade: o crime reputa-se praticado no momento da conduta comissiva ou omissiva. b) Resultado: o crime é praticado no momento da produção do resultado.

 

9. TERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA

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Crítica: não há propriamente conflito entre normas, mas conflito interno na própria norma. Além do mais, o princípio da consunção resolve com vantagem o mesmo conflito. Veja: se o agente importa heroína, transporta maconha e vende ópio, não resta dúvida de que cometeu três crimes diferentes e vai responder por eles em concurso material. Não há que se falar em alternatividade. Por quê? Porque não existe nexo causal entre as condutas. Ora, existindo relação de causalidade entre as condutas, como no caso de um agente que importa, transporta, expõe à venda e vende maconha, haverá um único crime, não por aplicação do princípio da alter­na­tividade, mas da consunção.

Obs.: a alternatividade nada mais representa do que a aplicação do princípio da consunção, com um nome diferente. Com efeito, no citado caso do art. 33, caput, da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), se o agente importa cocaína, transporta esta droga e depois a vende, ninguém põe em dúvida tratar-se de um só delito de tráfico, ficando as figuras posteriores do transporte e da venda absorvidas pela importação (delito mais grave). Neste caso, foi o nexo de causalidade entre os comportamentos e a similitude dos contextos fáticos que caracterizou a absorção dos peixes menores pelo peixão do tráfico internacional (importação de droga). Isto nada mais é do que a incidência da teoria do post factum não punível, hipótese de consunção. Em contrapartida, se o agente importa morfina, transporta cocaína e vende ópio, haverá três crimes diferentes em concurso, tendo em vista que um nada tem que ver com o outro. Não se opera a consunção, dada a diversidade de contextos. Assim, a questão passa a ser puramente terminológica.

 

10. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENALBRASILEIRA

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sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (CF, art. 53, § 6º). Os presidentes do Senado e da Câmara poderão, inclusive, optar pelo depoimento escrito (CPP, art. 221, § 1º).

Imunidades parlamentares e estado de sítio: as imunidades de deputados e senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso, que sejam incompatíveis com a execução da medida (CF, art. 53, § 8º).

Vigência e retroatividade da EC n. 35/2001: a imunidade proces­sual, por ser regra de natureza processual, tem vigência imediata, alcançando os crimes cometidos pelo parlamentar antes de sua entrada em vigor.

3) Inviolabilidade do advogado: é chamada de imunidade judiciária.

O art. 133 da Constituição Federal estatui que “o advogado é indispensável

à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. A Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), no art. 7º, § 2º, dispõe que “o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele”. O STF e o STJ têm entendido que essa imunidade não alcança a calúnia, mas tão somente a injúria e difamação94, e, mesmo assim, quando irrogadas em juízo, aplicando-se o disposto no art. 142, I, do Código Penal

 

11. EFICÁCIA DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

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o Brasil está obrigado a efetuar a entrega (surrender) do genocida brasileiro ou domiciliado no Brasil à jurisdição transnacional. Isso porque o genocídio está entre os crimes de competência daquele tribunal internacional

(Estatuto de Roma, art. 5º, 1, a). Com isso estaria revogado o mencionado dispositivo do CP, que fala na aplicação da lei brasileira? Pensamos que não, tendo em vista que a jurisdição do Tribunal Penal Internacional é subsidiária, somente se impondo na hipótese de omissão ou favorecimento por parte da justiça interna do país subscritor. Nada impede, no entanto, que, mesmo sendo o acusado punido no Brasil, o Tribunal Penal Internacional, em casos excepcionais, refaça o julgamento e imponha sanção penal mais rigorosa, desde que demonstrada parcialidade, fraude, omissão ou inoperância da jurisdição interna do país. O fato de a sentença interna produzir coisa julgada não impede a atuação complementar do Tribunal Internacional, quando ocorrida uma das hipóteses de favorecimento do acusado previstas no art. 20, 3, do Estatuto de Roma.

 

12. DO LUGAR DO CRIME

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reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis”, consoante dispõe o art. 9º, I, do CP.

Homologação pendente de provocação do interessado: no caso de homologação para execução civil da sentença condenatória, ou seja, em face dos efeitos civis decorrentes da condenação criminal estrangeira, é necessário pedido da parte interessada, não podendo o STJ atuar ex officio, conforme disposição do art. 9º, parágrafo único, a, do Código Penal.

Medida de segurança: sua execução também depende de prévia homologação pelo STJ, mas somente se aplicada exclusivamente ao inimputável ou semi-imputável, uma vez que o Brasil adotou o sistema vicariante, segundo o qual não podem ser impostas cumulativamente ao infrator pena e medida de segurança (CP, art. 9º, parágrafo único, b).

Procedimento da homologação: homologada a sentença estrangeira, será remetida ao presidente do Tribunal de Justiça (pode ser o TRF também, em caso de competência federal) do Estado em que resida o condenado. Em seguida, o presidente fará a remessa da carta ao juiz do lugar de residência do condenado, para aplicação da pena ou da medida de segurança. A execução processar-se-á pelos órgãos locais, sem interferência do Superior

 

13. CONTAGEM DO PRAZO

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33) Compete à justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do CPP (Súmula 122 do STJ).

34) Compete à Justiça Federal o processo-crime contra bens tombados pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, pouco importando tenha ou não havido o registro imobiliário125.

35) Crime praticado por meio da rede mundial de computadores (internet): No caso do crime de pedofilia, já decidiu o STJ pela competência da Justiça Federal126.

13. CONTAGEM DO PRAZO

Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

Inclusão do dia do começo: não interessa a que horas do dia o pra­zo co­meçou a correr; considera-se o dia todo para efeito de contagem de pra­zo.

Assim, se a pena começou a ser cumprida às 23h50min, os 10 minutos são contados como um dia inteiro. Do mesmo modo, não importa se o prazo começou em domingo ou feriado, computando-se um ou outro como primeiro dia.

 

14. TEORIA DO CRIME

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14. TEORIA DO CRIME

Conceito de crime: o crime pode ser conceituado sob os aspectos material e formal ou analítico.

Aspecto material: é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.

Aspecto formal: o conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta sua essência ou lesividade material afronta o princípio constitucional da dignidade humana.

Aspecto analítico: é aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete desenvolva o seu racio­cínio em etapas. Sob esse ângulo, crime é todo fato típico e ilícito. Dessa maneira, em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e só neste caso, verifica-se se a mesma é ilícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, já surge a infração penal. A partir daí, é só verificar se o autor foi ou não culpado pela sua prática, isto é, se deve ou não sofrer um juízo de reprovação pelo crime que cometeu. Para a existência da infração penal, portanto, é preciso que o fato seja típico e ilícito.

 

15. FATO TÍPICO

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quando a ilicitude é excluída, não existe crime (“Não há crime quando o agente pratica o fato” — CP, art. 23 e incisos). Isso é claro sinal de que o fato típico e a ilicitude são seus elementos.

Agora, quando a culpabilidade é excluída, nosso Código emprega terminologia diversa: “É isento de pena o agente que...” (CP, art. 26, caput).

Por todos esses motivos entendemos correta a concepção bipartida.

Finalmente, não se podem misturar tipicidade e ilicitude em uma mesma fase, pois matar um inseto (fato atípico) não é a mesma coisa que matar uma pessoa em legítima defesa (fato típico, mas não ilícito).

Antijuridicidade: preferimos o termo ilicitude, uma vez que o crime, embora contrário à lei penal, não deixa de ser um fato jurídico, dado que produz inúmeros efeitos nessa órbita.

15. FATO TÍPICO

Conceito: é o fato material que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal.

Elementos: são quatro: a) conduta dolosa ou culposa; b) resultado (só nos crimes materiais); c) nexo causal (só nos crimes materiais); d) tipicidade.

 

16. O TIPO PENAL NOS CRIMES DOLOSOS

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desproporcional ou excessivamente interventiva, dentre outros, o fato será materialmente atípico, sem precisar recorrer à tipicidade conglobante.

16. O TIPO PENAL NOS CRIMES DOLOSOS

Dolo é o elemento psicológico da conduta.

Conduta é um dos elementos do fato típico.

Logo, o dolo é um dos elementos do fato típico.

Conceito de dolo: é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta.

Elementos do dolo: consciência (conhecimento do fato que constitui a ação típica) e vontade (elemento volitivo de realizar esse fato). Aníbal

Bruno inclui dentre os componentes do conceito de dolo a consciência da ilicitude do comportamento do agente. Contudo, para os adeptos da corrente finalista, a qual o CP adota, o dolo pertence à ação final típica, consti­tuindo seu aspecto subjetivo, ao passo que a consciência da ilicitude pertence à estrutura da culpabilidade, como um dos elementos necessários à formulação do juízo de reprovação. Portanto, o dolo e a potencial consciência da ilicitude são elementos que não se fundem em um só, pois cada qual pertence a estruturas diversas.

 

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