Curso de direito comercial e de empresa, v. 3

Autor(es): NEGRAO, Ricardo
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Em 3 volumes, a coleção “Curso de Direito Comercial” e de Empresa é voltada a estudantes de graduação, mas também possui larga aplicação aos profissionais da área. Os textos são bem sistematizados e são escritos com linguagem extremamente fluida e direta. De fácil manuseio, traz esquemas, quadros sinóticos, índice alfabético-remissivo e outros recursos que capturam a essência dos temas abordados. O volume 3 é dedicado ao estudo da teoria geral do direito falimentar, da recuperação de empresas em juízo, da falência, dos crimes falenciais, das concordatas em curso, dos procedimentos concursais administrativos e dos procedimentos de intervenção e liquidação.

 

64 capítulos

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ABREVIATURAS

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ABREVIATURAS

ACC – Adiantamento de Crédito em Contrato de câmbio para exportação

ADIn – Ação Declaratória de Inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo

AgReg. – Agravo Regimental

AI – Agravo de Instrumento

Apel. – Apelação

art. – artigo

arts. – artigos

BACEN – Banco Central do Brasil

BSTJ – Boletim do Superior Tribunal de Justiça

BTN – Bônus do Tesouro Nacional

CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica

CBA – Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986)

c/c – combinado com

CC – Código Civil de 2002

CC16 – Código Civil de 1916

CCom – Código Comercial

CDC – Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990)

Cf. – Conforme

CIMC – Convenção Interamericana sobre Conflito em Matéria de

Cheques – Decreto n. 1.240, de 15 de setembro de 1994

CF88 – Constituição Federal de 1988

 

Ao Leitor

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Ao Leitor

Além da alteração no título da obra, nesta edição atualizamos o texto segundo as mudanças introduzidas pela Lei n. 13.105, de 16 de março de

2015 (Novo Código de Processo Civil), acrescentando inúmeros comentários e alguns julgados dos Tribunais que entendemos pertinentes e necessários à compreensão da matéria.

Não houve alteração no número de capítulos. Esta obra ainda abrange todo o programa de Direito Comercial – Direito Empresarial das faculdades reconhecidas:

Volume I – Evolução Histórica do Direito Comercial, Teoria Geral da

Empresa e Direito Societário.

Volume II – Títulos de Crédito e Contratos Empresariais.

Volume III – Recuperação Judicial e Extrajudicial, Falência, Procedimentos Concursais Administrativos, incluindo a intervenção, a liquidação extrajudicial e o regime especial de administração temporária das instituições financeiras.

Nossa intenção é contribuir para o debate que, por certo, ocorrerá na doutrina e nos Tribunais.

 

Capítulo 1 - INTRODUÇÃO

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Capítulo 1

INTRODUÇÃO

Sumário: 1.1. Origem etimológica da palavra “falência”. 1.2. História. 1.2.1.

Primórdios. 1.2.2. Fases do Direito Falimentar – as Ordenações. 1.2.3. Fase imperial. 1.2.4. Fase republicana. 1.2.5. Fase pré-empresarial. 1.2.6. Tramitação do

Projeto de Lei n. 4.376/93. 1.2.7. Tendências do direito internacional. 1.2.8. Lei n.

11.101, de 9 de fevereiro de 2005.

1.1. Origem etimológica da palavra “falência”

O grande comercialista Carvalho de Mendonça estabelece a gênese do verbo “falir”, buscando na palavra latina falece a origem mais remota, porque exprimiria a mesma coisa que faltar com o prometido, com a palavra, enganar1; daí falimento, falência, seus derivados, significando falha, falta, omissão. Nessa última acepção, o ilustre professor encontrou menção à palavra falência no Título 72, Livro 4º, das Ordenações Afonsinas. De fato, no capítulo das compensações, há várias referências à palavra fallencia, indicando a ideia de falha ou omissão2.

 

Capítulo 2 - CARACTERÍSTICAS E DESTINAÇÃO LEGAL

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Capítulo 2

CARACTERÍSTICAS e destinação legal

Sumário: 2.1. Destinação legal. 2.2. Conceito de empresário. 2.2.1. Evolução do conceito de empresário. 2.2.1.1. Quadro-resumo. 2.2.2. Pessoas impedidas de exercer a atividade empresarial. 2.3. Casos de não incidência. 2.3.1. Casos de não incidência absoluta. 2.3.2. Casos de não incidência relativa. 2.4. Casos especiais de incidência, com restrições temporais ou de legitimidade ativa. 2.5.

Quadro-resumo.

2.1. Destinação legal

Os institutos da falência e da recuperação destinam-se somente ao empresário. A simplicidade da afirmação, contudo, oculta algumas questões que podem ser levantadas em decorrência de dispositivos da legislação em vigor.

Uma apresentação resumida da matéria compreende (1) o estudo do conceito de empresário, sua evolução e as proibições legais; (2) os casos de não incidência legal, aplicáveis a certas pessoas que, não obstante ostentem a qualidade empresarial, foram excluídas total (não incidência absoluta) ou parcialmente (não incidência relativa) dos procedimentos previstos na Lei n. 11.101/2005 (recuperação em Juízo, autofalência ou pedido de falência requerido por credor); (3) os casos de incidência restritiva, aplicáveis a certas situações específicas.

 

Capítulo 3 - Procedimento de verificação de Crédito

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Capítulo 3 procedimento de verificação de CRÉDITO

Sumário: 3.1. Momento para a verificação de créditos. 3.2. Processamento das declarações tempestivas de crédito. 3.2.1. Do pedido. 3.2.2. Requisitos da petição inicial. 3.2.3. Do processamento do pedido. 3.2.4. Impugnações aos pedidos.

3.2.5. Julgamento dos pedidos e das impugnações. 3.2.6. Impugnação de crédito trabalhista. 3.2.7. Renovação de pedido de habilitação de crédito já julgado. 3.3.

Procedimento das habilitações retardatárias. 3.4. Verificação de créditos dos credores particulares dos sócios solidários. 3.5. Ação rescisória de exclusão, reclassificação ou retificação de crédito.

3.1. Momento para a verificação de créditos

Distinguem-se os momentos em que se dá a verificação de créditos: antecede à decisão de concessão na recuperação e é subsequente à decisão de quebra, na falência. Ressalvado este traço distintivo, no mais, a Lei n.

11.101, de 2005, estabelece disposições comuns à recuperação judicial e à falência, no que se refere à verificação e habilitação de créditos. a) Na recuperação judicial

 

Capítulo 4 - O Administrador judicial

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Capítulo 4

O ADMINISTRADOR JUDICIAL

Sumário: 4.1. Funções do administrador judicial e sua natureza. 4.2. Classificação dos atos do administrador judicial. 4.3. A escolha, a nomeação e o compromisso do administrador judicial. 4.4. Impedimentos e incompatibilidades. 4.5. Substituição e destituição do administrador judicial. 4.6. A remuneração do administrador judicial. 4.7. Responsabilidade do administrador judicial. 4.8. Prestação de contas.

4.1. Funções do administrador judicial e sua natureza

No capítulo anterior, ficou evidenciado o papel do administrador judicial na recuperação judicial e na falência. Nesta, especialmente na fase de sindicância, sua atuação se inicia com o compromisso e amplia-se com a divulgação da sentença declaratória e a nomeação de peritos e auxiliares para o trabalho de arrecadação de bens e verificação de créditos.

Historicamente, a função era exercida por distintos profissionais. Na

Lei n. 2.024, de 1908, por exemplo, podiam ser nomeados de um a três síndicos (Lei n. 2.024/1908, art. 16) cujas atribuições (Lei n. 2.024/1908, arts.

 

Capítulo 5 - Comitê e Assembleia geral de credores

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Capítulo 5 cOmITê e Assembleia GERAL

DE CREDORES

Sumário: 5.1. Conceitos. 5.2. Origens do Comitê de Credores. 5.3. Constituição do Comitê de Credores. 5.4. Composição do Comitê de Credores. 5.5. Regime jurídico do Comitê de Credores. 5.6. Origens da assembleia geral de credores. 5.7.

Atribuições da assembleia geral de credores. 5.8. Regime jurídico da assembleia geral de credores. 5.9. O exercício do voto na assembleia geral de credores. 5.10.

Efeitos das deliberações.

5.1. Conceitos

O Comitê de Credores, representante das classes de titulares de créditos admitidos nos processos de falência e de recuperação judicial, é órgão colegiado eleito pela assembleia geral de credores, com atribuições consultivas e fiscalizatórias. Sua constituição é facultativa, podendo ser instalado em sua estrutura plena, com três membros titulares e seis suplentes, ou reduzida, composta por, no mínimo, dois membros titulares.

A assembleia geral é órgão deliberativo constituído por todos os credores concursais admitidos provisória ou definitivamente no quadro-geral de credores, reunidos mediante provocação apresentada pelo administrador judicial, pelo Comitê de Credores ou por credores que representam pelo menos 25% do valor total de créditos de uma determinada classe, ou, ainda, por ato de ofício, pelo juiz condutor do processo de falência ou de recuperação judicial.

 

6.1. Crise econômico-financeira

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Capítulo 6 disposições comuns às formas de recuperação1

Sumário: 6.1. Crise econômico-financeira. 6.2. Formas de recuperação. 6.3.

Princípios norteadores. 6.4. Requisitos. 6.4.1. Requisitos comuns e especiais. 6.4.2.

Exigências quanto ao exercício da atividade empresarial. 6.4.3. Impedimentos. 6.5.

Legitimidade ativa. 6.5.1. A questão do sócio remanescente. 6.5.2. A questão da legitimidade do credor e do Ministério Público. 6.6. Distinções entre os instrumentos legais. 6.6.1. Distinção quanto à extensão econômica do exercício empresarial.

6.6.2. Distinção quanto ao universo de credores. 6.6.3. Distinção quanto ao curso da prescrição das ações e execuções individuais dos credores. 6.6.4. Distinção quanto ao procedimento. 6.6.5. Distinção quanto às restrições à administração da empresa. 6.6.6. Distinção quanto aos meios de recuperação.

6.1. Crise econômico-financeira

A expressão “econômico-financeira” utilizada pelo legislador abrange fatores que impedem o empresário de perseguir o objeto de sua empresa e, ainda, a insuficiência de recursos para o pagamento das obrigações assumidas.

 

6.2. Formas de recuperação

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outras não. A causa está na insuficiência de recursos financeiros para o pagamento das obrigações assumidas e pode ser identificada em diversos fatores: ausência de correta estimativa dos custos dos empréstimos tomados, no alto índice de inadimplência de sua clientela ou em qualquer situação relativa à circulação e gestão do dinheiro e de outros recursos líquidos. O inverso também ocorre: a falta de capital suficiente para a realização do objeto da empresa impede a colocação de produtos ou de serviços no mercado, gerando crise.

A dicotomia “econômico-financeira” não revela relação de causa e efeito, na ordem que apresenta, mas sim situação em que uma e outra se fundem para descrever resultados negativos na persecução do objeto empresarial, sugerindo urgente intervenção para evitar o perecimento da empresa.

O prolongamento de uma crise desta natureza, sem a remoção de suas causas, pode conduzir à inexequibilidade dos negócios e o estado de falência bate à porta do empresário. Na crise econômico-financeira há um ponto-limite que não pode ser ultrapassado, sob pena de o devedor perceber tardiamente que não pode mais atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial, restando-lhe requerer sua própria falência

 

6.3. Princípios norteadores

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• individualizado, também chamado “plano meramente homologatório”4, previsto no art. 162;

• por classe de credores, nominado “recuperação impositiva”5, fundamentado no art. 163; e

• modalidade aberta, consistente em qualquer acordo privado entre o devedor e seus credores (art. 167).

6.3. Princípios norteadores

A diretriz do legislador ordinário, ao estabelecer multiplicidade de instrumentos recuperatórios, cumpre norma maior, com vistas a atender à função social da propriedade e do incentivo à atividade econômica (CF88, arts. 170, II, e 174).

Das normas constitucionais decorre o objetivo da tutela recuperatória em Juízo: atender à preservação da empresa, mantendo, sempre que possível, a dinâmica empresarial, em seus três aspectos fundamentais: fonte produtora, emprego dos trabalhadores e interesses dos credores.

A Lei n. 11.101, de 2005, distancia-se de todas as anteriores legislações falimentares porque distingue “empresa” e “empresário”, concentrando a tutela legal à primeira, de tal modo que, se necessário, impõe o afastamento do último para preservá-la.

 

6.4. Requisitos

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somente essa deliberação, como outras que possam afetar o interesse dos credores (art. 35, I, f); e) observação dos princípios da unidade, universalidade do concurso e igualdade de tratamento dos credores como diretrizes para as soluções judiciais nas relações patrimoniais não reguladas expressamente pela lei

(art. 126).

6.4. Requisitos

À exceção dos casos de não incidência, estudados no Capítulo 2, a recuperação em Juízo é facultada aos empresários em geral.

6.4.1. Requisitos comuns e especiais

Podemos afirmar que o art. 48 traz os requisitos comuns a todos os pedidos de recuperação – modalidades judiciais (arts. 48 e 70) e extrajudiciais (arts. 161, 163 e 167) – acrescentando, contudo, que o requisito temporal (art. 48, II e III) não se aplica às recuperações extrajudiciais porque prevista distinta regulamentação no § 3º do art. 161: “O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de dois anos”.

 

6.5. Legitimidade ativa

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6.5. Legitimidade ativa

Podem requerer recuperação judicial ou extrajudicial o devedor, empresário individual ou sociedade empresária. Em caso de falecimento da pessoa natural que exerce atividade empresarial, estão legitimados o cônjuge sobrevivente, os herdeiros do devedor e o inventariante.

6.5.1. A questão do sócio remanescente

O pedido pode ainda ser feito por sócio remanescente de sociedade dissolvida pela retirada ou morte do outro sócio. Esta faculdade é reservada nos casos em que esses eventos conduzem à dissolução da sociedade. Isto ocorre quando não é possível reconstituir a sociedade, o que se dá, em sociedade com apenas dois participantes, pelo não ingresso de novo sócio no prazo previsto na lei, ou pelo falecimento de um dos sócios, nos contratos sob a regência das regras das sociedades simples, inexistindo acordo com os herdeiros ou previsão contratual para se operar a substituição.

Durante o prazo de cento e oitenta dias da ocorrência, a atividade empresarial pode prosseguir, sem que se opere a dissolução da sociedade

 

6.6. Distinções entre os instrumentos legais

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Se fosse facultado aos credores e Ministério Público apresentarem proposta de recuperação de empresa em Juízo, algumas alterações deveriam ser introduzidas para viabilizar a formalização de seus pedidos.

A redação dada pela lei brasileira, em especial as exigências estabelecidas no art. 51, não são obstáculos difíceis de serem superados num regime de legitimidade ativa concorrente, se adotado instrumento próprio típico da ação civil pública em Juízo, o precedente inquérito civil.

Contudo, retomemos à realidade legislativa: somente o devedor, o cônjuge sobrevivente, os herdeiros do devedor, o inventariante ou o sócio remanescente possuem legitimidade para o pedido de recuperação em Juízo”13.

6.6. Distinções entre os instrumentos legais

A escolha do instrumento legal passa por uma análise técnica e estratégica por parte do empresário. As distinções entre as vias processuais disponíveis auxiliam neste processo. Por exemplo: verificando que as dificuldades da empresa encontram-se no prazo de vencimento das obrigações, o devedor deve cogitar do uso da recuperação especial, prevista nos arts.

 

7.1. Classificação

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Capítulo 7

MEIOS DE RECUPERAÇÃO

Sumário: 7.1. Classificação. 7.2. Meios dilatórios, remissórios ou mistos. 7.3.

Meios com predominância sobre o perfil subjetivo da empresa. 7.4. Meios com predominância sobre o perfil objetivo da empresa. 7.5. Meios com predominância sobre o perfil funcional da empresa. 7.6. Meios com predominância sobre o perfil corporativo da empresa.

7.1. Classificação

O art. 50 da Lei n. 11.101, de 2005, estabeleceu, de modo meramente exemplificativo, dezesseis formas de recuperação judicial, reproduzindo algumas soluções que constavam do Decreto-Lei n. 2.321/87, que dispõe sobre o regime de administração especial temporária, matéria dos Capítulos 36 e 37.

Sobre elas, Jorge Lobo1 sugere classificação voltada aos meios de reestruturação, em seis categorias: a) do poder de controle (art. 50, III, V,

X e XII); b) financeira (art. 50, caput, I, VI, IX, XV, § 2º); c) econômica

(art. 50, II, VII, XI e XVI); d) administrativa (art. 50, caput, IV, VIII e XIV); e) societária (art. 50, II); f) complexa, híbrida ou mista (art. 53, II).

 

7.2. Meios dilatórios, remissórios ou mistos

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exigido no art. 51, I: “exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira”. As causas e as razões nada mais são do que a identificação dos antecedentes que deram origem ao estado que aflige o devedor e devem guardar coerência com o tratamento legal pleiteado, sobretudo com o remédio recuperatório que o devedor julga capaz de sanar as dificuldades historiadas.

Com estes delineamentos e considerando, ainda, o único meio permitido para a recuperação especial (arts. 70-72), entendemos possível distinguir sete categorias distintas, conforme os dois tipos clássicos de favor legal e do aspecto da empresa mais visado pela proposta reformadora: (1) dilatório;

(2) misto; (3) remissório; (4) com predominância sobre o perfil subjetivo da empresa; (5) com preponderância sobre o perfil objetivo da empresa; (6) com preponderância sobre o perfil funcional da empresa; (7) com preponderância sobre o perfil corporativo da empresa.

 

7.3. Meios com predominância sobre o perfil subjetivo daempresa

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A palavra utilizada pelo legislador é, como bem atenta Manoel Justino

Bezerra Filho, “equívoca” e, em termos jurídicos, “nada significa”2. Contudo, considerando o espírito da lei e a função econômica do instituto de recuperação, é correto entender, como faz Fábio Ulhoa Coelho, que “a medida insere-se no contexto de renegociação do devedor que explora a empresa em situação crítica. Por ela, bancos e empresas de fomento mercantil padronizam os encargos financeiros de seus créditos, ajustando-os ao menor dos praticados no mercado (em idênticas condições, bem entendido). Trata-se de impor a determinados credores redução de seu direito creditório, sob a justificativa de que ela não lhes acarretará prejuízo”3. É este também o ensino de Jorge

Lobo ao entender que se trata de uniformização dos encargos, “adotando-se parâmetros que permitam o reerguimento da empresa em crise”4.

O plano pode, ainda, pretender benefício superior à mera equalização de encargos e prever a remissão de parte da dívida, possibilitando, por exemplo, o pagamento em trinta dias, com desconto, como ocorria no sistema anterior, na modalidade concordata à vista (LF45, arts. 156, § 1º, I, e

 

7.4. Meios com predominância sobre o perfil objetivo daempresa

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Nas sociedades reguladas pelo Código Civil, contratadas por prazo indeterminado, o sócio que pretende retirar-se deverá notificar os demais sócios com antecedência mínima de sessenta dias (CC, art. 1.029). Dentro de trinta dias subsequentes à notificação, os demais sócios poderão optar por dissolver a sociedade (CC, art. 1.029, parágrafo único). Se, entretanto, o contrato prevê duração determinada, a retirada deve ter o consentimento unânime dos sócios ou ser motivada por justa causa alegada pelo dissidente, a ser apreciada pelo

Poder Judiciário em ação de resolução de sociedade. Em se tratando de sociedade limitada, cabe o exercício do direito de recesso fundamentado numa das hipóteses do art. 1.077. Na sociedade anônima este direito é regulado em inúmeras situações previstas nos arts. 136, 221, 225, IV, etc.

Por todas estas razões, entendemos que o instrumento de constituição de sociedade de credores somente se viabilizará se grande credor ou credores associados, identificados com o objeto da devedora, dispuser-se a receber o ativo como forma de ampliação das atividades que já desenvolvem ou como ação de não concorrência.

 

7.5. Meios com predominância sobre o perfil funcional daempresa

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É possível atingir resultados específicos em determinadas situações negociais, como, por exemplo, impedir que contratos anteriores ao desenvolvimento de um novo produto obriguem um dos desenvolvedores a transferir a nova tecnologia à concorrente.

Não faltam exemplos no mundo empresarial, como o que é citado na

Wikipédia (nomes omitidos): as empresas A e B, para o desenvolvimento de um novo processador, criaram uma sociedade de propósitos específicos, proprietária da tecnologia desse processador, com vistas a impedir que concorrentes, por força de contratos de licenciamento anteriores com uma das parceiras, viessem a obter a nova tecnologia.

Outro exemplo: a Resolução n. 2.686, de 26 de janeiro de 2000, do

Banco Central do Brasil, somente autoriza a cessão de créditos oriundos de operações praticadas por instituições financeiras (bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, sociedade de crédito, financiamento e investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedades de arrendamento mercantil, companhias hipotecárias, associações de poupança e empréstimo e pela Caixa Econômica Federal) a sociedades anônimas que têm por objeto exclusivo a aquisição de tais créditos. Neste caso, a exclusividade da atividade é exigência de norma legal.

 

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