Elementos de teoria geral do direito )

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A obra trata, de forma didática e atualizada, das noções fundamentais do conhecimento jurídico. Nesta 4ª edição, o autor realizou uma criteriosa revisão, adequando o conteúdo às normas do novo Código de Processo Civil e aos precedentes mais recentes da jurisprudência pátria. As sinopses ao final de cada capítulo e os exercícios para a fixação do aprendizado representam uma inovação em livros dessa disciplina. A vivência do autor no ensino do Direito lhe fornece constantes subsídios para identificar quais ferramentas melhor contribuem para a assimilação dos institutos fundamentais da ciência jurídica, por meio de uma abordagem crítica e interdisciplinar. O livro, de grande utilidade para estudantes e professores, fornecerá o necessário embasamento para o estudo durante a graduação e a preparação para concursos públicos.

19 capítulos

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I - TEORIA GERAL DAI NORMA JURÍDICA

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I

TEORIA GERAL DA

NORMA JURÍDICA

1. O DIREITO COMO FENÔMENO NORMATIVO

O termo “direito” comporta diversos sentidos: faculdade de realizar ou não realizar um dado comportamento na zona social do permitido

(direito subjetivo); realização de uma ideia universal e absoluta de justiça (direito natural); conjunto de normas éticas que organizam as relações fundamentais do Estado e da sociedade civil (direito positivo); e forma de conhecimento do fenômeno jurídico (ciência do direito).

Como premissa para o labor teórico que será empreendido nesta obra, o vocábulo direito designará um tipo singular de experiência normativa no âmbito da sociedade humana, que se correlaciona com os fatos e valores partilhados por uma dada comunidade histórico-cultural.

Nesse sentido, merece ser rememorada a lição inolvidável de

Norberto Bobbio (2003, p. 23), para quem, sem embargo de outras perspectivas teóricas, o melhor modo de aproximar-se do fenômeno jurídico e apreender seus traços característicos essenciais é considerar o direito, ontologicamente, como um conjunto de normas de conduta.

 

II - TEORIA DOSPRINCÍPIOS JURÍDICOS

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II

TEORIA DOS

PRINCÍPIOS JURÍDICOS

No atual estágio evolutivo da ciência do direito ocidental, a distinção entre regras jurídicas e princípios jurídicos vem ocupando espaço de destaque na teorização sobre a estrutura e a funcionalidade das normas jurídicas.

Por um lado, o vocábulo princípio significa, em uma acepção vulgar, início, começo ou origem das coisas. Transpondo o vocábulo para o plano gnoseológico, os princípios figuram como os pressupostos necessários de um sistema particular de conhecimento e a condição de validade das demais asserções que integram um dado campo do saber humano.

A doutrina e a jurisprudência têm utilizado, cada vez mais com maior amplitude, os princípios jurídicos na resolução de problemas concretos, tornando absolutamente necessário ao intérprete do direito compreender e utilizar essas espécies normativas.

Tratando dessa transição cognitiva no plano da ciência jurídica, sustenta Ávila (2005, p. 15) que hoje importa construir o sentido e delimitar a função daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicação do ordenamento constitucional – os princípios jurídicos. É até mesmo plausível afirmar que a doutrina vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiológico, dada a aplicação frequente de princípios ético-jurídicos como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade, a solidariedade ou a proporcionalidade.

 

III - TEORIA DO DIREITOINTERTEMPORAL

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III

TEORIA DO DIREITO

INTERTEMPORAL

Um dos campos mais relevantes da Teoria Geral do Direito é o chamado “Direito Intertemporal”, que se apresenta como o campo do conhecimento jurídico que estuda o problema atinente à validade temporal do fenômeno jurídico e seus reflexos nos atributos da vigência e da eficácia da normatividade jurídica.

Entre os diversos aspectos do direito intertemporal, destacam-se os seguintes problemas: a) a cessação da vigência; b) a possibilidade de repristinação; e c) o binômio que polariza os fenômenos da irretroatividade e da retroatividade das leis e dos atos normativos.

Por dever didático, os referidos temas passarão a merecer uma análise mais rigorosa e minudente.

1. A CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA

Tradicionalmente, a doutrina vislumbra três modalidades de término da vigência das normas jurídicas: revogação, caducidade e desuso.

1.1 Revogação

A revogação consiste na cessação da validade temporal daquelas normas jurídicas que apresentam vigência indeterminada. Para que haja a revogação de uma norma jurídica por outra norma jurídica é necessário que o novo diploma normativo, de igual ou superior hierarquia, regule diversamente as situações sociais que eram disciplinadas pelo diploma normativo anterior.

 

IV - TEORIA DAS FONTESDO DIREITO

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IV

TEORIA DAS FONTES

DO DIREITO

1. FONTES DO DIREITO: CONCEITO E ACEPÇÕES

O estudo das espécies de normas jurídicas está estreitamente vinculado ao problema das fontes do direito, existindo, por isso mesmo, a necessidade de investigar-se a origem ou nascedouro do fenômeno jurídico. Isso decorre da própria etimologia do vocábulo fonte, oriundo do latim fons, que designa o lugar do surgimento da água ou nascente.

Segundo Angel Latorre (2002, p. 67), uma das tarefas fundamentais do jurista é determinar o que é o direito em cada caso concreto, quais as normas que são jurídicas e quais não são. Para isso, basta-lhe aplicar os critérios que cada sistema jurídico estabelece para fixar como se produzem as normas jurídicas e como podem ser conhecidas. Essas maneiras de as normas jurídicas se manifestarem são chamadas fontes do direito.

A expressão “fontes do direito” revela-se polissêmica, pois comporta diversos significados, podendo ser utilizada pelos cultores da ciência jurídica tanto em uma acepção material quanto em um sentido formal.

 

V- TEORIA DA RELAÇÃOJURÍDICA

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V

TEORIA DA RELAÇÃO

JURÍDICA

1. R

� ELAÇÃO JURÍDICA: CONCEITO E ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS

Historicamente, o conceito de relação jurídica foi oferecido à ciência do direito pela lavra dos juristas que integravam a Escola Pandectista Alemã, no século XIX, sucedânea do Historicismo Jurídico. Com efeito, a Escola Histórica do Direito, gestada a partir do embate entre

Thibaut – favorável a codificação germânica – e Savigny – defensor da manifestação jurídico-consuetudinária (Volkesgeist) –, acabou convertendo-se em uma verdadeira jurisprudência de conceitos, sendo famosa a proposta de Puchta – discípulo de Savigny – em favor da construção lógico-sistemática de uma “pirâmide conceitual”, a fim de cunhar os conceitos operacionais da ciência jurídica. Partindo da apropriação lógica dos institutos do direito romano, acreditavam os pandectistas ser possível ordenar os costumes, com base em generalizações conceituais.

No particular, em vez de adotar a concepção lógico-dedutiva de sistema jurídico (geral ao particular), ao sabor do jusnaturalismo racionalista, postularam a configuração de um sistema jurídico indutivo (particular ao geral), por meio do qual seria autorizado captar os conceitos jurídicos das práticas sociais reiteradas. Foi assim que a Escola Pandectista Alemã extraiu as primeiras noções acerca da relação jurídica.

 

VI - TEORIA DOORDENAMENTO JURÍDICO

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VI

TEORIA DO

ORDENAMENTO JURÍDICO

1. ORDENAMENTO JURÍDICO: A NOÇÃO DE SISTEMA

No âmbito da Teoria Geral do Direito, ocupa a teoria do ordenamento jurídico lugar de destaque, ao oferecer uma proposta racional de compreensão da totalidade do direito como um sistema ordenado dos elementos que compõem o direito.

Como bem refere Rizzatto Nunes (2003, p. 246), o sistema, enquanto categoria de conhecimento, não é um dado concreto passível de ser encontrado na realidade empírica, mas, em verdade, revela-se como uma construção científica integrada por um conjunto de elementos que se relaciona estruturalmente, tendo como função explicar racionalmente uma dada realidade natural ou social a ser investigada pelo sujeito cognoscente.

A partir dessa definição, pode-se entender por sistema toda ordenação racional de elementos naturais ou sociais, a qual pode ser decomposta analiticamente em duas dimensões: o repertório e a estrutura. O repertório é o conjunto de elementos que integra o sistema. A estrutura se afigura como o padrão de organização dos referidos elementos sistêmicos.

 

VII - TEORIA DO PENSAMENTOJURÍDICO: JUSNATURALISMO

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VII

TEORIA DO PENSAMENTO

JURÍDICO: JUSNATURALISMO

1. JUSNATURALISMO: CONCEITO E CARACTERES

O jusnaturalismo afigura-se como uma corrente jurisfilosófica de fundamentação do direito justo que remonta às representações primitivas da ordem legal de origem divina, passando pelos sofistas, estoicos, padres da igreja, escolásticos, racionalistas dos séculos XVII e XVIII, até a filosofia do direito natural do século XX.

Com base no magistério de Norberto Bobbio (1999, p. 22), podem ser vislumbradas duas teses básicas do movimento jusnaturalista. A primeira tese é a pressuposição de duas instâncias jurídicas: o direito positivo e o direito natural. O direito positivo corresponderia ao fenômeno jurídico concreto, apreendido pelos órgãos sensoriais, sendo, desse modo, o fenômeno jurídico empiricamente verificável, tal como ele se expressa por meio das fontes de direito, especialmente aquelas de origem estatal. Por sua vez, o direito natural corresponderia a uma exigência perene, eterna ou imutável de um direito justo, representada por um valor transcendental ou metafísico de justiça. A segunda tese do jusnaturalismo é a superioridade do direito natural em face do direito positivo. Nesse sentido, o direito positivo deveria, conforme a doutrina jusnaturalista, adequar-se aos parâmetros imutáveis e eternos de justiça. O direito natural enquanto representativo da justiça serviria como referencial valorativo (o direito positivo deve ser justo) e ontológico (o direito positivo injusto deixar de apresentar juridicidade), sob pena de a ordem jurídica identificar-se com a força ou o mero arbítrio.

 

VIII - TEORIA DO PENSAMENTOJURÍDICO: JUSPOSITIVISMO

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VIII

TEORIA DO PENSAMENTO

JURÍDICO: JUSPOSITIVISMO

1. POSITIVISMO JURÍDICO: CONCEITO E CARACTERES

O termo positivismo jurídico não deriva do positivismo filosófico, embora no século XIX tenha havido uma associação. Tanto é verdade que o primeiro surge na Alemanha e o segundo na França. A expressão positivismo jurídico deriva da locução direito positivo contraposta à expressão direito natural.

A concepção do positivismo jurídico nasce quando o direito positivo passa a ser considerado direito no sentido próprio. Ocorre a redução de todo o direito ao direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria de juridicidade. O acréscimo do adjetivo positivo passa a ser um pleonasmo. O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo.

A passagem da concepção jusnaturalista à positivista está ligada

à formação do Estado moderno que surge com a dissolução da sociedade medieval. Ocorre, assim, o processo de monopolização da produção jurídica pelo Estado, rompendo com o pluralismo jurídico medieval (criação do direito pelos diversos agrupamentos sociais), em favor de um monismo jurídico, em que o ente estatal prescreve o direito, seja pela lei, seja indiretamente pelo reconhecimento e o controle das normas de formação consuetudinária.

 

IX - TEORIA DO PENSAMENTOJURÍDICO: PÓS-POSITIVISMO

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IX

TEORIA DO PENSAMENTO

JURÍDICO: PÓS-POSITIVISMO

1. A CRISE DA MODERNIDADE POSITIVISTA E O DIREITO

Desde a época do Renascimento, a humanidade já havia sido guindada ao patamar de centro do universo. Típica da nova perspectiva era a visão de Francis Bacon, segundo a qual os homens poderiam desvendar os segredos da realidade, para, então, dominar a natureza.

Posteriormente, René Descartes lançou as bases filosóficas do edifício moderno, definindo a essência humana como uma substância pensante

(cogito, ergo sum) e o ser humano como um sujeito racional autônomo.

Na mesma senda, Isaac Newton conferiu à modernidade seu arcabouço científico ao descrever o mundo físico como uma máquina, cujas leis imutáveis de funcionamento poderiam ser apreendidas pela mente humana. Na seara político-social, despontou o pensamento de John

Locke, vislumbrando a relação contratual entre governantes e governados, em detrimento do Absolutismo, e a supremacia dos direitos naturais diante dos governos tirânicos.

 

X - TEORIA do NEOCONSTITUCIONALISMOBRASILEIRO: A DIGNIDADE DAPESSOA HUMANA E O DEVIDOPROCESSO LEGAL COMO MARCOSJUSFUNDAMENTAIS

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X

TEORIA do NEOCONSTITUCIONALISMO

BRASILEIRO: A DIGNIDADE DA

PESSOA HUMANA E O DEVIDO

PROCESSO LEGAL COMO MARCOS

JUSFUNDAMENTAIS

1. N

� EOCONSTITUCIONALISMO E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE

DA PESSOA HUMANA

Como se depreendeu do item 13 do Capítulo IX, uma das características mais marcantes do neoconstitucionalismo, expressão do pós-positivismo jurídico no direito constitucional, consiste na frequente utilização de princípios jurídicos no embasamento de processos hermenêuticos e decisórios, como espécies normativas que permitem conciliar as estimativas de justiça (legitimidade), típicas do jusnaturalismo, com as exigências de segurança (legalidade), próprias do positivismo jurídico.

A valorização desses princípios jurídicos vem sendo acompanhada, pari passu, pela progressiva constitucionalização desses cânones éticos, promovendo a transição do modelo formal de Constituição, que a reduz a um mero catálogo de competências e procedimentos, para o paradigma material de Carta Magna, que a eleva ao patamar de repositórios dos valores fundantes do Estado e do conjunto da sociedade civil.

 

XI - TEORIA DA INTERPRETAÇÃODO DIREITO

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XI

TEORIA DA INTERPRETAÇÃO

DO DIREITO

1. HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO

As origens da palavra hermenêutica residem no verbo grego hermeneuein, usualmente traduzido por interpretar, bem como no substantivo hermeneia, a designar interpretação. Uma investigação etimológica dessas duas palavras e das orientações significativas básicas que elas veiculavam no seu antigo uso esclarece consideravelmente a natureza da interpretação em teologia, literatura e direito, servindo no atual contexto de introdução válida para a compreensão da hermenêutica moderna.

A palavra grega hermeios referia-se ao sacerdote do oráculo de

Delfos. O verbo hermeneuein e o substantivo hermeneia remetem à mitologia antiga, evidenciando os caracteres conferidos ao Deus-alado Hermes. Essa figura mítica era, na visão da antiguidade ocidental, responsável pela mediação entre os Deuses e os homens. Hermes, a quem se atribui a descoberta da escrita, atuava como um mensageiro, unindo a esfera divino-transcendental e a civilização humana.

 

XII - TEORIA DAS FUNÇÕESSOCIAIS DO DIREITO

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XII

TEORIA DAS FUNÇÕES

SOCIAIS DO DIREITO

As instituições e as normas jurídicas se relacionam permanentemente com os demais fenômenos sociais, notadamente com os processos sociológicos fundamentais de organização e desenvolvimento da coletividade humana.

Para a Teoria Geral do Direito, afigura-se extremamente relevante a pesquisa das funções exercidas pela ordem jurídica na sociedade, a partir dos pontos de conexão do Direito com os mecanismos de controle, de mudança e de estratificação da vida social.

Eis a razão pela qual, no presente capítulo, pretende-se examinar a correlação do Direito com tais fenônemos sociológicos.

1. DIREITO E CONTROLE SOCIAL

Inicialmente, cumpre examinar o papel do Direito no âmbito do controle social.

O controle social é um processo sociológico de modelagem dos comportamentos humanos e de adequação da personalidade individual aos cânones socialmente aceitos. Trata-se, portanto, do processo de construção da dimensão social da vida humana que se desenvolve por intermédio de diversas instituições e de variadas instâncias normativas.

 

XIII - TEORIA GERAL DO DIREITONO BRASIL

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XIII

TEORIA GERAL DO DIREITO

NO BRASIL

1. A

� aplicação das normas legislativas no tempo e no espaço: exame da Lei de Introdução

às normas do Direito Brasileiro

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) revela-se essencial para o estudo da Teoria Geral do Direito no Brasil, visto que fundamenta a exegese das diversas leis que compõem o sistema jurídico nacional e a ordem jurídica estrangeira.

A LINDB, inicialmente denominada Lei de Introdução ao Código

Civil, pelo Decreto-Lei n. 4.657/42, adquiriu a nova denominação pela

Lei n. 12.376/2010.

Dentre os comandos normativos mais importantes da LINDB para a interpretação e aplicação da legislação (pátria ou externa) no tempo e no espaço, merecem especial destaque os seguintes:

• �a lei começa a vigorar em todo o país, salvo disposição contrária, quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Nos

Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se três meses depois de oficialmente publicada;

 

GABARITO

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e) �A interpretação é do tipo analógica quando pressupõe que a autoridade expressou na norma exatamente o que pretendia.

299) (�AGU – Contador – CESPE/2010) Considerando que, no dia

31 de maio de 2010, determinada lei tenha sido publicada no

Diário Oficial, julgue o item abaixo.

Se a referida lei nada estabelecer a respeito do início da sua vigência, ela passará a vigorar, em todo o país, um dia depois de oficialmente publicada.

(  ) Certo

(  ) Errado

300) (�AGU – Agente Administrativo – CESPE/2010) Com relação

à Lei de Introdução ao Código Civil e à disciplina legal da propriedade, aos atos ilícitos e aos contratos, julgue os próximos itens.

Uma lei que seja publicada no Diário Oficial da União sem cláusula de vigência entrará em vigor 45 dias após sua publicação.

(  ) Certo

(  ) Errado

GABARITO

1) A

15) D

29) C

2) D

16) C

30) E

3) C

17) D

31) Errado

4) B

 

Anexo i

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Anexo i

Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da Constituição, decreta:

Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

§ 1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

§ 2º (Revogado pela Lei n. 12.036, de 2009.)

§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

 

Anexo iI

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Anexo iI

LEI COMPLEMENTAR N. 95, DE 26 DE FEVEREIRO DE 1998

Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

Capítulo I

Disposições preliminares

Art. 1º A elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis obedecerão ao disposto nesta Lei Complementar.

Parágrafo único. As disposições desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, às medidas provisórias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituição Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentação expedidos por órgãos do Poder Executivo.

Art. 2º (Vetado.)

§ 1º (Vetado.)

§ 2º Na numeração das leis serão observados, ainda, os seguintes critérios:

 

Anexo III

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Anexo III

Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006.

Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo

Tribunal Federal, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Esta Lei disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal e dá outras providências.

Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder

Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

 

Anexo IV

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Anexo IV

Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Parte Geral

Livro I

Das normas processuais civis

Título único

Das normas fundamentais e da aplicação das normas processuais

Capítulo I

Das normas fundamentais do processo civil

Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na

Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

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