Direito penal, v. 1, 6ª edição

Autor(es): ESTEFAM, André
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Em 2017, a Coleção “Direito Penal” recebeu novo formato e apresentação gráfica. São 3 volumes que têm como objetivo facilitar o manejo e priorizar a quantidade de informação, sem onerar o leitor. A coleção está atualizada conforme as Leis n. 13.104/15 (feminicídio), 13.142 (homicídio contra agentes de segurança), 13.188 (retratação por meio de comunicação social), 13.228 (estelionato contra idoso), 13.260 (terrorismo), 13.330/16 (furto e receptação de animal domesticável de produção) e 13.344/16 (tráfico de pessoas). O volume 1 dedica-se à Parte Geral do Código Penal (arts. 1º a 120).

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ABREVIATURAS

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ABREVIATURAS

ADIn

Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF

Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental

ADV/COAD �Advocacia Dinâmica/Contabilidade e Advocacia (Boletim de

Jurisprudência)

AgEx

Agravo em Execução

CAt

Conflito de Atribuição

c/c

combinado com

CC

Código Civil

CCn

Câmara Criminal

CComp

Conflito de Competência

CF

Constituição Federal

CLT

Consolidação das Leis do Trabalho

CP

Código Penal

CPC

Código de Processo Civil

CPM

Código Penal Militar

CPP

Código de Processo Penal

CTB

Código de Trânsito Brasileiro

CTN

Código Tributário Nacional

DJe

Diário da Justiça eletrônico

DJU

Diário da Justiça da União

EC

Emenda Constitucional

ED

Embargos Declaratórios

EJTJAP

Ementário de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Amapá

 

NOTA DO AUTOR

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NOTA DO AUTOR

A Coleção Direito Penal, cujas primeiras edições vieram a lume nos anos 2010 e 2011, depois de mais de dois anos de intensa pesquisa doutrinária e jurisprudencial,

é, antes de tudo, fruto de uma experiência adquirida em sala de aula, desde 1999, quando o Prof. Damásio de Jesus me confiou a responsabilidade de ministrar, em seu prestigiado curso preparatório, as disciplinas Direito Penal e Direito Processual Penal.

A convivência diária com os alunos e a constante percepção de suas dúvidas e dificuldades cotidianas na absorção da matéria e na compreensão do conteúdo transmitido foram, com segurança, fator de grande aprendizado na minha trajetória docente.

Para expor com um mínimo de clareza e coerência assuntos por vezes muito densos é preciso a todo o tempo assumir o lugar do ouvinte, buscando a necessária autocrítica para avaliar se a mensagem é capturada de maneira a tocar a mente, despertar o interesse e convidar à reflexão – esses mesmos ideais orientaram a elaboração desta Coleção.

 

TÍTULO I - NOÇÕES FUNDAMENTAIS

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TÍTULO I

NOÇÕES FUNDAMENTAIS

Capítulo 1

O DIREITO PENAL

1. �O DIREITO PENAL E A HUMANIDADE

Roberto Lyra, citando o maior penalista brasileiro do século XIX, Tobias Barreto, disse certa feita que: “O Direito Penal é o rosto do Direito, no qual se manifesta toda a individualidade de um povo, seu pensar e seu sentir, seu coração e suas paixões, sua cultura e sua rudeza. Nele se espelha a sua alma. O Direito Penal dos povos é um pedaço da história da humanidade”1.

Nada mais verdadeiro.

Dentre os ramos jurídicos, o Penal traduz, em toda sua expressão, as virtudes e vicissitudes de um povo. Nele se expõem os valores culturais apontados como fundamentais para determinada sociedade (como a vida humana, o patrimônio, a saúde pública, a proteção do meio ambiente e da ordem econômica), o estágio civilizatório de uma nação (representado em princípios fundamentais acolhidos ou não por determinado modelo de Direito Penal) e, em algumas vezes, até mesmo a defasagem entre o que está prescrito e o que realmente acontece no cotidiano.

 

TÍTULO II - TEORIA GERAL DO DELITO OU TEORIA DO FATO PUNÍVEL

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TÍTULO II

TEORIA GERAL DO DELITO OU

TEORIA DO FATO PUNÍVEL

Capítulo 1

INTRODUÇÃO

1. O CARÁTER FRAGMENTÁRIO DO DIREITO PENAL

Uma das principais características do Direito Penal reside em sua fragmentariedade. Apesar da multiplicidade de atos ilícitos existentes, apenas uma pequena parcela interessa a esse ramo do Direito; tal parcela compreende os atos que ofendem de modo mais grave os bens jurídicos considerados essenciais para o convívio em sociedade. As infrações penais, portanto, correspondem a um pequeno fragmento extraído da vasta gama de atos ilícitos.

A fragmentariedade deriva do fato de o Direito Penal constituir-se como ultima ratio, isto é, como a última opção da qual se deve valer o Estado na regulação de comportamentos sociais.

2. CONCEITO DE CRIME

Nossa legislação não apresenta, atualmente, um conceito de crime, como ocorria nos Códigos anteriores (1830 e 1890). Há tempos o legislador se deu conta de que a tarefa de definir esse importante instituto jurídico cabe à doutrina.

 

TÍTULO III - AS CONSEQUÊNCIAS DAINFRAÇÃO PENAL

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TÍTULO III

AS CONSEQUÊNCIAS DA

INFRAÇÃO PENAL

Capítulo 1

TEORIA GERAL DA PENA

1. DEFINIÇÕES

1.1. Sanção penal

Existem diversas teorias e as mais variadas explicações para o conceito de infração penal (ou ilícito penal), conforme se viu no Título II. Com absoluto grau de certeza, contudo, o que se pode dizer é que o ilícito penal é o ato punido, por força de prévia definição legal, com pena ou medida de segurança. Nota-se, daí, que o conceito de ilícito penal é definido de maneira extrínseca, isto é, levando-se em conta suas consequências.

Repita-se, então, que a infração penal constitui o ato contrário a uma norma de conduta, apenado em lei com pena ou medida de segurança.

Pena e medida de segurança são espécies do gênero sanção penal. A pena é a sanção prevista em nosso ordenamento jurídico aos imputáveis, ao passo que a medida de segurança é reservada aos inimputáveis ou “semi-imputáveis” em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

 

Capítulo 1 - TEORIA GERAL DA PENA

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TÍTULO III

AS CONSEQUÊNCIAS DA

INFRAÇÃO PENAL

Capítulo 1

TEORIA GERAL DA PENA

1. DEFINIÇÕES

1.1. Sanção penal

Existem diversas teorias e as mais variadas explicações para o conceito de infração penal (ou ilícito penal), conforme se viu no Título II. Com absoluto grau de certeza, contudo, o que se pode dizer é que o ilícito penal é o ato punido, por força de prévia definição legal, com pena ou medida de segurança. Nota-se, daí, que o conceito de ilícito penal é definido de maneira extrínseca, isto é, levando-se em conta suas consequências.

Repita-se, então, que a infração penal constitui o ato contrário a uma norma de conduta, apenado em lei com pena ou medida de segurança.

Pena e medida de segurança são espécies do gênero sanção penal. A pena é a sanção prevista em nosso ordenamento jurídico aos imputáveis, ao passo que a medida de segurança é reservada aos inimputáveis ou “semi-imputáveis” em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

 

Capítulo 2 - A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

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Capítulo 2

A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

1. HISTÓRICO

Durante muitos séculos a pena mais importante, com a qual trabalhava o Direito Penal, era a pena capital. Ao lado dela, as penas corporais, infamantes e cruéis. A pena de prisão, como registra Manoel Pedro Pimentel, teve sua origem nos mosteiros da

Idade Média, “como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se dedicarem, em silêncio, à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se com Deus”. Prossegue o autor asseverando que

“a mesma ideia norteou a construção das primeiras prisões destinadas ao recolhimento de criminosos, no século XVI. As mais antigas que se conhecem são a House of Correction, construída em Londres entre 1550 e 1552, servindo como modelo para várias prisões inglesas... É no século XVIII, porém, que a prisão se difunde de modo marcante, destacando-se a Casa de Correção de Gand, na Bélgica (1775), ... e o Hospício de São

 

Capítulo 3 - AS PENAS ALTERNATIVAS

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Capítulo 3

AS PENAS ALTERNATIVAS

1. INTRODUÇÃO

A expressão penas alternativas é de emprego recente pelo legislador pátrio, muito embora não se trate de novel instituto jurídico. Há alguns anos, nossos textos ainda utilizavam a expressão “pena não privativa de liberdade” (art. 62 da Lei n.

9.099/95).

Penas alternativas significam todas as penas criminais que não envolvam o encarceramento. Dividem-se em penas restritivas de direitos e pena de multa.

Nosso legislador, como se verá, não primou pela absoluta técnica ao elencar o rol de uma e outra. Veja, por exemplo, a pena de prestação pecuniária (art. 45, § 3º, do CP), que, apesar de sua indisfarçável natureza monetária, é arrolada como pena restritiva de direito, ou, ainda, a limitação de fim de semana, que consiste em evidente prisão descontínua (pois o agente permanece durante algumas horas aos finais de semana na Casa do Albergado), mas também é listada como pena restritiva de direitos.

De qualquer modo, a classificação pela qual optaremos para distinguir as modalidades de pena alternativa será aquela elaborada pelo legislador.

 

Capítulo 4 - A APLICAÇÃO DA PENA

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Capítulo 4

A APLICAÇÃO DA PENA

“O poder-dever de punir, que compete ao Estado, abre-se, desse modo, em um leque de figuras ou ‘medidas’, segundo soluções escalonadas, mensuráveis em dinheiro ou em ‘quantidade de tempo’. Essa ordenação gradativa é da essência mesma da justiça penal, pois esta não se realizaria se um critério superior de igualdade ou proporção não presidisse à distribuição das penas, dando a cada infrator mais do que ele merece”1.

1. INTRODUÇÃO

Um dos momentos mais delicados e cuidadosos da atividade jurisdicional consiste na aplicação da pena (dosimetria). Aqui entram em consideração quais critérios devem ser sopesados a fim de estabelecer a pena justa para o caso concreto.

Antes da reforma da Parte Geral do Código Penal, ocorrida em 1984, discutia-se qual o melhor sistema a ser adotado nessa matéria. Prevalecia o entendimento pelo qual o juiz deveria aplicar a pena percorrendo somente duas fases (sistema bifásico): num primeiro momento, avaliava as circunstâncias judiciais juntamente com as agravantes e atenuantes para, em seguida, considerar eventuais causas de aumento e diminuição de pena. Era o critério defendido por Roberto Lyra2.

 

Capítulo 5 - DA REINCIDÊNCIA

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Capítulo 5

DA REINCIDÊNCIA

1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Dá-se a reincidência quando o agente pratica novo crime, depois de ter sido condenado definitivamente por crime anterior, no Brasil ou no estrangeiro (CP, art. 63).

Para fins de caracterização da reincidência deve-se observar o momento da conduta (CP, art. 4º), e não o da consumação do ilícito. Assim, por exemplo, se um homicida efetua disparos visando à morte de seu desafeto em determinada data, quando ainda não possuía contra si condenação definitiva, será primário, mesmo que a vítima somente faleça dias depois, quando já transitada em julgado a condenação anterior.

Se a condenação, entretanto, sobrevier durante o momento consumativo de crime permanente (p. ex., tráfico ilícito de drogas, em que o agente guarda a substância em depósito por vários meses), configura-se a reincidência, pois, enquanto se prolonga a consumação, o agente reitera sua conduta.

A recidiva constitui, como se estudou no capítulo anterior, circunstância agravante genérica, de caráter preponderante (CP, arts. 61, I, e 67).

 

Capítulo 6 - CONCURSO DE CRIMES

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Capítulo 6

CONCURSO DE CRIMES

1. CONCEITO

Dá-se quando, mediante uma ou mais condutas (ações ou omissões), são praticados dois ou mais delitos.

É preciso delimitar claramente as hipóteses que caracterizam o concurso de delitos, a fim de não confundi-las com os casos em que ocorre o conflito aparente de normas. Se uma pessoa saca uma arma de fogo e, apontando-a para um casal, toma da mulher a bolsa e do homem o relógio, há dois crimes (em concurso formal – vide item

2.2, infra). Se alguém, por outro lado, invade uma residência e, no interior do imóvel, apodera-se de algum objeto de valor, subtraindo-o, há somente um crime, pois o furto

(CP, art. 155) absorve a violação de domicílio (CP, art. 150).

Haverá conflito aparente de normas se houver um só fato ou uma só conduta, aos quais aparentemente se apliquem várias normas penais incriminadoras (todas vigentes). Na hipótese de serem vários os fatos, ter-se-á concurso de crimes, salvo nas situações de antefato e pós-fato impuníveis (Título I, Capítulo 9, item 4, supra).

 

Capítulo 7 - SUSPENSÃO CONDICIONALDA PENA (SURSIS)

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Capítulo 7

SUSPENSÃO CONDICIONAL

DA PENA (SURSIS)

1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Consiste na suspensão da execução da pena privativa de liberdade1 mediante condições a serem seguidas, determinada pelo juiz quando da prolação da sentença condenatória, mediante a verificação do preenchimento dos requisitos legais (CP, art. 77).

A medida foi concebida como forma de evitar pena de prisão de curta duração.

Argumenta-se não ser razoável sujeitar o indivíduo aos efeitos nefastos do cárcere quando for primário e houver praticado infração de reduzida potencialidade lesiva2.

Trata-se de medida alternativa à pena privativa de liberdade (natureza jurídica). Nosso Código Penal adotou o sistema originário da França (embora a Bélgica tenha sido o primeiro país a adotá-lo em seu Código). Daí a denominação sursis (isto é, suspenso), que advém da expressão sursis à l´exécution de la peine3. O instituto é apli-

1

Não há sursis em matéria de penas alternativas (art. 80 do CP). Ademais, entre as penas alternativas e o instituto em estudo, há uma relação de prejudicialidade, uma vez que o sursis somente será cabível quando não tiver lugar a aplicação de uma pena restritiva de direitos ou multa, como medida substitutiva à prisão imposta na sentença (vide item 5, infra).

 

Capítulo 8 - LIVRAMENTO CONDICIONAL

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Capítulo 8

LIVRAMENTO CONDICIONAL

1. ORIGEM

A origem remota do livramento condicional prende-se à gênese do sistema progressivo de cumprimento da pena privativa de liberdade, no século XIX. Assim é que no sistema progressivo irlandês a pena de prisão era cumprida em estágios, sendo o último deles caracterizado pela concessão de liberdade ao preso (inicialmente a título provisório, tornando-se definitiva se houvesse a demonstração de bom comportamento).

O instituto, destarte, tem na sua essência a finalidade de promover uma reintegração progressiva do preso com o meio social.

No Brasil, o livramento condicional foi previsto, pela primeira vez, no Código

Penal de 1890 (arts. 51 e 52), como a última fase do sistema progressivo adotado à

época. De ver, contudo, que o instituto permaneceu inaplicável durante muitos anos, até que fora definitivamente regulamentado em 1924, por meio do Decreto n. 16.665.

O Código Penal, em sua redação original, o previa nos arts. 60 a 66, de maneira muito mais rigorosa do que na legislação atual. Apenas para se ter uma ideia, o réu primário somente poderia obtê-lo depois de cumprir metade de sua pena e o reincidente, após o cumprimento de três quartos. Exigia-se, ainda, a demonstração de que o sentenciado não apresentasse ou tivesse cessada sua periculosidade. Referido regramento fora abrandado pela Lei n. 6.416, de 1977, e, finalmente, pela Reforma da Parte

 

Capítulo 9 - EFEITOS DA CONDENAÇÃO

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Capítulo 9

EFEITOS DA CONDENAÇÃO

1. INTRODUÇÃO

A prática de uma infração penal dá ensejo a uma relação jurídica, em que o

Estado figura como sujeito ativo, o infrator como sujeito passivo e a sanção penal como seu objeto. O titular desta relação, todavia, não pode satisfazê-la de imediato, já que seu direito de punir (ou ius puniendi) não é autoexecutável. É preciso que se valha do devido processo legal, até porque a Constituição Federal declara que, sem este, ninguém poderá ser privado de sua liberdade ou de seus bens (art. 5º, LIV).

Significa, em síntese, que o Estado deve valer-se de um procedimento previamente estabelecido em lei, perante um órgão judicial competente, que assegure contraditório e ampla defesa.

A persecução criminal, que tem início com a prática delitiva, se desenvolve, de regra, em duas etapas: a fase inquisitiva (isto é, a investigação) e a processual (ou seja, a jurisdição).

A persecução penal em juízo (persecutio criminis in judicio) inicia-se com o ajuizamento de uma demanda (rectius, ação). Nos crimes de ação pública, o procedimento inaugura-se com a denúncia do Ministério Público (CPP, art. 41), nos delitos de ação privada, mediante queixa (CPP, art. 44).

 

Capítulo 10 - REABILITAÇÃO CRIMINAL

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Capítulo 10

REABILITAÇÃO CRIMINAL

1. INTRODUÇÃO

Cuida-se de medida de natureza declaratória, de competência do juízo da condenação, que visa a promover o sigilo dos registros criminais e a recuperação de prerrogativas cuja perda, incapacidade ou inabilitação fora decretada como efeito extrapenal da condenação, com fundamento no art. 92 do CP (ou em dispositivos semelhantes de leis penais especiais). A reabilitação visava, em sua origem, estimular o condenado a regenerar-se, permitindo sua reinserção no meio social, de maneira integral e completa, notadamente no que toca ao gozo e fruição de direitos que a sentença penal lhe retirara (tais como a incapacidade para exercer o poder familiar, tutela ou curatela, a incapacidade para exercer cargos, funções públicas ou mandatos eletivos e a inabilitação para conduzir veículos automotores).

2. O SIGILO DOS REGISTROS CRIMINAIS

É preciso advertir, de início, que muito embora o Código declare que a reabilitação criminal serve para assegurar o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação (CP, art. 93, caput), a medida pouco se presta para tais fins, haja vista o disposto no art. 202 da LEP, o qual determina que referido segredo dá-se como consequência automática do cumprimento da pena1. Significa que não é preciso ingressar com a reabilitação para que se obtenha, administrativamente, o sigilo acerca das condenações penais sofridas pelo sentenciado; para tanto, basta que o juízo das execuções declare a extinção da punibilidade (pelo cumprimento ou extinção da pena).

 

Capítulo 11 - DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

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Capítulo 11

DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

“Medidas de segurança são meios jurídico-penais de que se serve o Estado para remover ou inocuizar o potencial de criminalidade do homem perigoso. Seu fim não é punir, mas corrigir ou segregar”1.

1. NOÇÕES PRELIMINARES

Consistem as medidas de segurança nas respostas penais aplicadas ao responsável por um injusto penal (fato típico e antijurídico), que, embora desprovido de culpabilidade, mostre-se mentalmente incapaz e individualmente perigoso.

Nos dias atuais, encontram-se as medidas de segurança em declínio quanto ao seu prestígio de outrora2. Muitos são os autores que questionam sua utilidade, ou mesmo sua compatibilidade com um Direito Penal fundado no Estado Democrático de Direito. Afirmam, alguns, que as medidas de segurança seriam inaceitável resquício do chamado Direito Penal do Autor.

É de ver, contudo, que não há, no estágio atual da Ciência Penal, substitutivo de equivalente eficácia. Inexistem sanções capazes de promover a defesa social em face de indiví­duos reconhecidamente perigosos. Como lembrava Hungria, rebatendo as críticas à pena criminal, em resposta que aqui também pode ser invocada: quais são as medidas radical e vantajosamente substitutivas da pena (ou da medida de segurança)?

 

Capítulo 12 - AÇÃO PENAL

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Capítulo 12

AÇÃO PENAL

1. INTRODUÇÃO

1.1. Conceito de ação penal

Pode-se dizer que a ação penal, de índole condenatória, consiste no direito subjetivo público, abstrato, autônomo e instrumental, de exigir do Estado-juiz, mediante um devido processo legal, que aplique uma lei penal a um fato concreto.

A pretensão punitiva estatal ou direito de punir do Estado somente conseguirá ser satisfeito por intermédio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). O Estado, portanto, não tem outro meio de fazer valer seu ius puniendi concreto senão por meio do auxílio da jurisdição, a qual é provocada mediante o ajuizamento de uma ação penal.

Pode-se estranhar o fato de o Código Penal cuidar da matéria, pois sua índole

é inegavelmente processual. De ver, contudo, que o direito de ação penal contém institutos conexos cujos reflexos no direito de punir do Estado são inegáveis, como a decadência, a renúncia, a perempção e o perdão aceito. Ademais disso, era preciso definir, na Parte Geral, critérios para estabelecer a natureza da ação penal que rege cada delito tipificado na Parte Especial. De qualquer modo, o tema é multidisciplinar, haja vista que se encontra regulamentado, de maneira mais detalhada, no Código de

 

Capítulo 13 - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

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Capítulo 13

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

1. PUNIBILIDADE

Com a criação da norma penal, o Estado adquire o direito de punir abstrato ou ius puniendi em abstrato, por meio do qual exige de todos que se abstenham de praticar a ação ou omissão definida no preceito primário do tipo penal.

Quando a infração penal é cometida, surge para o Estado o direito de punir concreto, ou ius puniendi in concreto; através dele, o Estado exige do infrator que se sujeite à sanção prevista no preceito secundário do tipo penal. É também nesse momento que surge a punibilidade, entendida como a possibilidade jurídica de aplicação da sanção penal. Observe-se, contudo, que o direito de punir concreto não é autoexecutável, tratando-se de verdadeiro direito de coação indireta, uma vez que sua satisfação depende da utilização de um processo penal (nulla poena sine judicio). Deve-se lembrar que a Constituição Federal é peremptória ao declarar que ninguém poderá ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV), seja ele o clássico (do Código de Processo Penal e das leis processuais extravagantes) ou o consensual (da Lei dos Juizados Especiais Criminais).

 

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