Tratado de direito penal, v. 4

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O professor Cezar Roberto Bitencourt, renomado penalista, apresenta o Tratado de Direito Penal em 5 volumes. Sua doutrina é pautada pela clareza didática habitual, com profundidade de conteúdo e atualidade, acompanhando a evolução da moderna dogmática penal com muitas referências às principais doutrinas estrangeiras. O volume 4 trata da Parte Especial do Código Penal abrangendo desde os crimes contra a dignidade sexual até crimes contra a fé pública. A 11ª edição - 2017 está atualizada de acordo com a Lei n. 13.344, de 6 de outubro de 2016 e com a mais relevante jurisprudência dos principais tribunais.

101 capítulos

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PUBLICAÇÕES DO AUTOR

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PUBLICAÇÕES DO AUTOR

Tratado de direito penal — parte geral, 23. ed., São Paulo, Saraiva, 2017, v. 1.

Tratado de direito penal — parte especial, 17. ed., São Paulo, Saraiva, 2017, v. 2.

Tratado de direito penal — parte especial, 13. ed., São Paulo, Saraiva, 2017, v. 3.

Tratado de direito penal — parte especial, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 2017, v. 4.

Tratado de direito penal — parte especial, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 2017, v. 5.

Falência da pena de prisão — causas e alternativas, 5. ed., São Paulo, Saraiva, 2017.

Tratado de direito penal econômico, São Paulo, Saraiva, 2016, v. I.

Tratado de direito penal econômico, São Paulo, Saraiva, 2016, v. II.

Código Penal comentado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2015.

Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013 (em coautoria com Paulo César Busato), São Paulo, Saraiva, 2014.

Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais (em coautoria com Juliano Breda), 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2014.

 

Nota do Autor À 4ª EDIÇÃO

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Nota do Autor À 4ª EDIÇÃO

Nesta 4ª edição do 4º volume do Tratado de Direito Penal incluímos nossas considerações sobre os “crimes contra a dignidade sexual”, contemplados pela Lei n. 12.015, de 27 de agosto de 2009. Limitamo-nos, contudo, às inovações acrescidas ao Código Penal e às modificações procedidas pelo referido diploma legal, sem incursionarmos pelas alterações procedidas na Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990

(ECA) e na Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos).

Trata-se, na realidade, de nossas primeiras reflexões sobre a nova política criminal no tratamento dos crimes contra a dignidade sexual, que faz verdadeira revolução na proteção jurídico-penal dos bens jurídicos violados pelas infrações penais constantes dos dois primeiros capítulos do Título VI da Parte Especial do Código Penal.

Procuramos manter ao longo deste trabalho a linha crítica que sempre nos caracterizou, com a pretensão única de participar do debate que o novo tratamento jurídico-penal dos crimes contra a liberdade e a dignidade sexual está a exigir. Tentamos aprimorar velhos conceitos, interpretando-os à luz de modernos princípios que fundamentam um Estado Democrático de Direito. Essa, enfim, é a razão fundamental do entendimento crítico que adotamos neste nosso estudo, objetivando contribuir com a evolução da dogmática penal brasileira.

 

Nota do Autor à 1ª edição

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Nota do Autor à 1ª edição

O lançamento da 1ª edição do 4º volume de nosso Tratado de Direito Penal representa um prazer renovado, com o resgate de nosso compromisso, assumido publicamente, de concluir as considerações relativas a todos os crimes abrangidos pelo Código Penal.

Convém destacar, desde logo, que, ao ampliarmos esses temas, que certamente serão objeto de maior reflexão no futuro, poderemos mudar nosso entendimento em determinados tópicos, sem, contudo, negar o que ora escrevemos. Com efeito, o dinamismo do Direito e a evolução do pensamento humano, por si sós, são fatores suficientemente fortes para justificar e permitir eventuais mudanças.

Mantemos, no entanto, como sempre fazemos em todos os nossos trabalhos, uma postura crítica, procurando contribuir com a evolução da dogmática penal brasileira. Assumimos o compromisso de complementar e aprofundar o estudo de toda a temática deste volume nas próximas edições. Abordamos aqui os Títulos

VI (Dos crimes contra os costumes) a Título XI (Dos crimes contra a Administração Pública).

 

Considerações introdutórias doTítulo VI da Parte Especial doCódigo Penal de 1940 (DOS CRIMESCONTRA A DIGNIDADE SEXUAL )

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Considerações introdutórias do

Título VI da Parte Especial do

Código Penal de 1940 (DOS CRIMES

CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL)

O Título VI da Parte Especial do Código Penal brasileiro tinha como rubrica

“Dos crimes contra os costumes”, o qual se compunha, originalmente, dos seguintes capítulos (I) Dos crimes contra a liberdade sexual, (II) Da sedução e da corrupção de menores, (III) Do rapto, (IV) Disposições gerais, (V) Do lenocínio e do tráfico de

(mulheres) pessoas e (VI) Do ultraje público ao pudor, desde sua origem, em 1940.

Em 2005, a Lei n. 11.106, de 29 de março, procedeu profundas alterações nesse

Título: primeiramente, além de outras pequenas alterações, que serão examinadas, suprimiu integralmente o Capítulo III, que abordava os crimes de rapto (arts. 219 a

222), fazendo-o desaparecer do nosso diploma legal. Referida lei revogou também o art. 217, objeto do Capítulo II, que tipificava o crime de sedução, atendendo, no particular, antiga reivindicação de doutrina e jurisprudência. Alterou, por fim, o

 

ESTUPRO I

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ESTUPRO

I

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo. 3.1. Sujeito ativo. 3.2. Sujeito passivo. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Modus operandi: violência ou grave ameaça. 4.2. Dissenso da vítima: nível de resistência do ofendido. 5. Importunação ofensiva ao pudor e o princípio da proporcionalidade. 6. Estupro qualificado pelo resultado: lesão grave ou morte da vítima. 7.

Estupro e morte da vítima, intencional ou acidental: equiparação equivocada. 8. Tipo subjetivo: adequação típica. 9. Consumação e tentativa. 10. Classificação doutrinária.

11. Crime hediondo: conflito real de leis sucessivas. 12. Crimes hediondos e aplicação de penas alternativas. 13. Pena e ação penal.

Capítulo I

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal1 ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso2:

 

VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE II

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VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

II

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Meio ou forma de execução das modalidades de violação sexual. 4.2. Mulher “desonesta”: erro de tipo e erro de proibição. 5. Tipo subjetivo: adequação típica. 5.1. Elemento subjetivo especial do injusto: crime de tendência. 6. Consumação e tentativa. 7. Classificação doutrinária. 8.

Pena e ação penal.

Violação sexual mediante fraude

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

• Caput e parágrafo único com redação determinada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

1. Considerações preliminares

 

ASSÉDIO SEXUAL III

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ASSÉDIO SEXUAL

III

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos do crime. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Desnecessidade da prática de atos libidinosos. 4.2. Condição especial: relação de hierarquia ou ascendência. 4.3. Vantagem ou favorecimento sexual. 5. Patrão e empregado doméstico: abrangência da tipificação brasileira. 6. Tipo subjetivo: adequação típica. 7. Consumação e tentativa. 8. Classificação doutrinária. 9. Onus probandi: extensão e limites. 10. Importunação ofensiva ao pudor e assédio sexual. 11. Constrangimento ilegal e assédio sexual. 12. Assédio sexual e assédio moral. 13. Causas de aumento de pena. 14. Parágrafo único, vetado: razões do veto presidencial. 15. Pena e natureza da ação penal. 15.1. Pena cominada. 15.2.

Natureza da ação penal.

Assédio sexual

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de supe­rior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

 

ESTUPRO DE VULNERÁVEL IV

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ESTUPRO DE VULNERÁVEL

IV

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. A busca da verdade real e a vitimização secundária de menor vulnerável. 3. Bem jurídico tutelado. 4. Sujeitos ativo e passivo. 4.1. Sujeito passivo que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

5. Abrangência do conceito de vulnerabilidade e a violência implícita. 5.1. A substituição da violência presumida pela violência implícita (ou presunção implícita). 5.2. Distinção entre presunção absoluta e relativa e vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa. 5.3. Estupro de menor de 14 anos, corrompida, prostituída e com experiência sexual das ruas. 6. Tratamento discriminatório dado pelo legislador ao enfermo e deficiente mental. 7. Tipo objetivo: adequação típica. 7.1. Dissenso da vítima: nível de resistência do ofendido. 8. Incapacidade de discernir a prática do ato: necessidade da consequência psicológica. 9. Tipo subjetivo: adequação típica. 9.1. Elemento subjetivo especial do injusto: crime de tendência. 10. Estupro de vulnerável qualificado pelo resultado: lesão grave ou morte da vítima. 11. Consumação e tentativa. 12. Classificação doutrinária. 13. Pena e ação penal.

 

USO DE MENOR PARA satisfa zerA LASCÍViA DE OUTREM V

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USO DE MENOR PARA satisfazer

A LASCÍViA DE OUTREM

V

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 5. Tipo subjetivo: adequação típica.

6. Consumação e tentativa. 7. Classificação doutrinária. 8. Pena e ação penal.

Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. (Vetado.)1

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 20092.

1. Considerações preliminares

Lenocínio é a atividade de prestar assistência à libidinagem de outrem, ou dela tirar proveito. O lenocínio, em sentido lato, pode abranger não apenas a atividade criminosa dos mediadores como também daqueles que se aproveitam, de um modo geral, da prostituição ou degradação moral. No lenocínio, por certo, estão compreendidos o tráfico de mulheres (recrutamento e transporte de mulheres destinadas à prostituição), o proxenetismo (mediação para servir a lascívia de outrem, favorecimento à prostituição, manutenção de casa de prostituição) e o rufianismo (aproveitamento parasitário do ganho das prostitutas). O lenocínio caracteriza-se, comparando-se com os demais crimes sexuais, por não servir à própria concupiscência do agente, mas objetiva satisfazer a lascívia de outrem, isto é, de terceiro. Esse aspecto, portanto, é comum entre os proxenetas, rufiões e traficantes de mulheres, militando todos em prol da libidinagem alheia, seja como mediadores, fomentadores ou especuladores. “São – como afirmava Hungria – moscas da mesma cloaca, vermes da

 

SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTEPRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE VI

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SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE

PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE

VI

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Na presença de alguém menor de quatorze anos. 5. Tipo subjetivo: adequação típica. 6. Consumação e tentativa. 7.

Classificação doutrinária. 8. Majoração de pena. 9. Pena e ação penal.

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

• Artigo acrescentado pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

1. Considerações preliminares

A denominação do crime satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente não é das mais felizes, na medida em que não corresponde à realidade de seu conteúdo. Teria sido mais adequado, se, por exemplo, lhe tivesse atribuído o nomen juris de “satisfação de lascívia na presença de menor vulnerável”, por se identificar com o conteúdo proibitivo do tipo penal. Com efeito, a locução “mediante presença” dá ideia de que a presença de criança ou adolescente seria meio pelo qual se executaria o crime, quando, na realidade, “na presença de criança ou adolescente”, como consta do preceito primário, constitui uma elementar normativa do tipo, que define a ilicitude do comportamento incriminado.

 

Favorecimento da prostituição ououtra forma de exploração sexual de criançaou adolescente ou DE vulnerável VII

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Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de­ criança ou adolescente ou DE vulnerável

VII

Sumário: 1. Considerações preliminares. 1.1. Lei n. 12.978/2014: mais um equivocado e até desnecessário texto legal. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Menor de dezoito anos e a extensão do conceito de vulnerável. 5. Prática de libidinagem com vítima vulnerável e favorecimento da prostituição. 5.1. Equivocada exclusão, como sujeito passivo, do enfermo ou deficiente mental. 6. Responsabilidade penal objetiva do proprietário ou responsável pelo local onde os fatos ocorreram. 7. Tipo subjetivo: adequação típica. 8. Consumação e tentativa. 9. Classificação doutrinária. 10. Pena e ação penal.

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável

Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

 

A ação penal nos crimes contra aliberdade sexual e nos crimessexuais contra vulnerávelVIII

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A ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos crimes sexuais contra vulnerável

VIII

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. A confusa previsão da natureza da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e contra vítima vulnerável. 3. A equivocada supressão da ação penal privada: violação do exercício da liberdade sexual e da privacidade do ofendido. 4. A injustificável polêmica sobre a validade ou invalidade da Súmula 608 do STF. 5. A natureza da ação penal no crime de estupro qualificado pelo resultado morte ou lesão corporal grave da vítima. 6. Síntese sobre a definição de ação penal.

Ação penal

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

• �Caput com redação determinada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

 

Mediação para servir Àlascívia de outrem IX

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Mediação para servir À lascívia de outrem

IX

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos do crime. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 5. Tipo subjetivo: adequação típica. 6. Consumação e tentativa. 7. Classificação doutrinária. 8. Formas qualificadas. 9. Concurso com crimes praticados com violência. 10. Pena e ação penal.

Capítulo V

Do lenocínio e do tráfico de PESSOA para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual

• Rubrica do Capítulo V com redação determinada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

Mediação para servir a lascívia de outrem

Art. 227. Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 1º Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda:

 

FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO ououtra forma de exploração sexual X

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FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO ou outra forma de exploração sexual

X

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 5. Tipo subjetivo: adequação típica.

6. Consumação e tentativa. 7. Classificação doutrinária. 8. Redefinição das formas qualificadas. 9. Pena e ação penal.

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual

Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.

• Rubrica, caput e § 1º com redação determinada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

 

Casa de prostituiçãoou estabelecimento deexploração sexualXI

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Casa de prostituição ou estabelecimento de exploração sexual

XI

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Natureza e finalidade do “estabelecimento”. 4.2. Hotéis e motéis de alta rotatividade: inadequação típica. 5. Consentimento do ofendido e exclusão da antijuridicidade. 6. Tipo subjetivo: adequação típica. 7. Consumação e tentativa. 8. Classificação doutrinária. 9. Pena e ação penal.

Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:

• Caput com redação determinada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

1. Considerações preliminares

Distingue-se este crime – manter estabelecimento para exploração sexual – daquele descrito no art. 228 – favorecimento da prostituição ou exploração sexual.

 

RUFIANISMO XII

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RUFIANISMO

XII

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos do crime. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 5. Tipo subjetivo: adequação típica. 6.

Consumação e tentativa. 7. Classificação doutrinária. 8. Formas qualificadas. 9.

Concurso material de crimes versus cúmulo material de penas. 10. Pena e ação penal.

Rufianismo1

Art. 230. Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 2º Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima:

 

TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOApara fim de exploração sexual 1 XIII

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TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA para fim de exploração sexual1

XIII

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Figuras equiparadas: agenciar, aliciar ou comprar pessoa traficada. 5. Tipo subjetivo: adequação típica. 6. Consumação e tentativa. 7. Classificação doutrinária. 8. Pena e ação penal.

1

Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual

Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.

§ 2º A pena é aumentada da metade se:

I – a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;

 

TRÁFICO INTERNO DE PESSOAPARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL XIV

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TRÁFICO INTERNO DE PESSOA

PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

XIV

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Bem jurídico tutelado. 3. Sujeitos ativo e passivo. 4. Tipo objetivo: adequação típica. 4.1. Figuras equiparadas: agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada. 5. Tipo subjetivo: adequação típica. 6.

Consumação e tentativa. 7. Classificação doutrinária. 8. Pena e ação penal.

Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual

Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

• Rubrica e caput com redação determinada pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

§ 1º Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.

§ 2º A pena é aumentada da metade se:

 

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