Filosofia do direito

Autor(es): CASTILHO, Ricardo
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O direito tem como objetivo a regulamentação da vida em sociedade e a solução de conflitos. Para tanto, enfrenta um eterno dilema: a compreensão das inter-relações sociais da forma como elas são e o estabelecimento de diretrizes que possibilitem transformá-las naquilo que deveriam ser. Para cumprir esse mister, o direito se socorre da filosofia, substrato necessário à “tomada de posição” entre o real e o ideal. O estudo da filosofia do direito, que observa o direito como ele é e pensa nele como deveria ser, é imperioso ao acadêmico e ao profissional da área jurídica. A obra que ora se apresenta, de maneira didática e lançando mão de linguagem clara e simples, conduz o leitor a uma viagem pelas principais correntes e escolas que já passaram pela civilização, desde os pré-socráticos até os filósofos contemporâneos, fornecendo o substrato teórico necessário para operar o direito de forma crítica e justa. É um instrumento fundamental para os que operam o direito sem descuidar de sua formação crítica e humanística.

71 capítulos

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Apresentação

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Apresentação

A filosofia do direito observa o direito como ele é e pensa no direito como deveria ser. Algo como a gramática descritiva, que analisa o comportamento da língua para auxiliar a gramática normativa a estabelecer as regras gramaticais.

Já dizia Max Weber que o homem tem menos sentido como indivíduo do que como agente social. O “liberal em desespero”, conforme o chamou Anthony Kronman1, na notável biografia que produziu sobre o pensador alemão.

O próprio sentido da vida humana, inclusive o da preservação, só existe em socie‑ dade. E sociedade significa, necessariamente, convivência de pessoas diferentes, com urgências diferenciadas e posições por vezes divergentes. Por isso mesmo, onde quer que exista uma sociedade, deve haver o direito (ubi societas, ibi jus).

Entretanto, as sociedades mudam, evoluem, alteram-se. Justamente esta é a razão pela qual a filosofia do direito deve caracterizar uma crítica do seu tempo, indicando limites para o pensamento jurídico e propondo horizontes para as ações jurídicas, po‑ líticas e sociais.

 

Nota à 4ª edi ção

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Nota à 4ª edição

O ano de 2016 desvelou, para os cidadãos comuns, as entranhas do Direito, mormen‑ te com relação à Filosofia que rege essa ciência. Julgamentos exibidos em redes nacio‑ nais de televisão, jargões trocados em miúdos, terminologias explicadas – embargo de‑ claratório, delação premiada, recursos. Os cidadãos puderam observar a fisionomia dos ministros do Supremo Tribunal Federal, enquanto liam seus votos, recheados de citações e remissões. Puderam também observar hesitações, procrastinações, tendências. O cida‑ dão mediano pôde acompanhar debates outrora restritos a advogados, professores e outros operadores do Direito. No conjunto, um ano que, a despeito de controvérsias e desentendimentos, elevou o cidadão comum à condição de partícipe do processo de aná‑ lise e julgamento de delitos e desvios. De todo modo, um avanço no sentido da partici‑ pação popular nos meandros de uma atividade antes mantida sob sigilo.

O conhecimento da Filosofia é libertador. O entendimento das doutrinas do Direito, também. Unir as duas vertentes é, grosso modo, perceber a importância da Filosofia do

 

Em busca do direito

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Em busca do direito

Desde o momento em que o homem primitivo sentou-se numa pedra e contemplou a abóbada celeste, indagando-se de sua própria origem e de seu próprio destino sobre a

Terra, aplicava um esforço racional para buscar explicações sobre o mundo.

Sem respostas, e acossado pela infinitude de eventos que não podia explicar, o ho‑ mem inventou entidades. O trovão, o relâmpago, a chuva, o sol, a noite. Todas essas manifestações da natureza eram consideradas fenômenos causados por uma força su‑ perior à do homem e sobre as quais ele não tinha controle. Eram forças de divindades, cuja vontade o homem tentava adivinhar.

Assim que, pela primeira vez, um homem, depois de um dia de refregas pela sobre‑ vivência, questionou, em seu abrigo solitário, por que o seu vizinho podia, pela amea‑

ça da clava, tomar-lhe a posse da cabra ou da caverna. Estava lançada a dúvida acerca do que era justo e do que era direito. Esse homem, questionando racionalmente a vali‑ dade da força sobre a posse, procurando explicações para o modo de vida em grupo, praticava, sem saber, a filosofia do direito e era, ele próprio, um filósofo, sem o saber.

 

A SUPREMACIA DA GRÉCIA

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Em busca do direito

Desde o momento em que o homem primitivo sentou-se numa pedra e contemplou a abóbada celeste, indagando-se de sua própria origem e de seu próprio destino sobre a

Terra, aplicava um esforço racional para buscar explicações sobre o mundo.

Sem respostas, e acossado pela infinitude de eventos que não podia explicar, o ho‑ mem inventou entidades. O trovão, o relâmpago, a chuva, o sol, a noite. Todas essas manifestações da natureza eram consideradas fenômenos causados por uma força su‑ perior à do homem e sobre as quais ele não tinha controle. Eram forças de divindades, cuja vontade o homem tentava adivinhar.

Assim que, pela primeira vez, um homem, depois de um dia de refregas pela sobre‑ vivência, questionou, em seu abrigo solitário, por que o seu vizinho podia, pela amea‑

ça da clava, tomar-lhe a posse da cabra ou da caverna. Estava lançada a dúvida acerca do que era justo e do que era direito. Esse homem, questionando racionalmente a vali‑ dade da força sobre a posse, procurando explicações para o modo de vida em grupo, praticava, sem saber, a filosofia do direito e era, ele próprio, um filósofo, sem o saber.

 

OS FILÓSOFOS PRÉ-SOCRÁTICOS

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da guerra de Troia e a odisseia de Ulisses em sua volta para a ilha natal de Ítaca foram passadas oralmente, por gerações. Consta que essas narrativas foram reunidas em li‑ vros apenas por volta do século IX a.C. A Ilíada é considerada a mais antiga obra da literatura ocidental.

Os gregos tinham como líderes os monarcas, num sistema político aristocrático, aquele em que as elites (econômicas e intelectuais) formavam a classe dominante. Ha‑ bitavam ilhas pedregosas, cujo potencial agrícola em breve ficaria exaurido, forçando o desenvolvimento naval para que pudessem ocupar outras terras. Esse foi o início da expansão grega, contada em versos pelo poeta Homero2. O primeiro passo foi ocupar uma região da Europa, que corresponde atualmente ao sul da Itália e parte da França, que passou a ser denominada Magna Grécia. Mais tarde, os gregos ocuparam também o sudeste da Turquia, na região da Anatólia, onde se localizavam, por exemplo, Mileto e Éfeso – foi a chamada Grécia Continental.

 

OS FILÓSOFOS DA GRÉCIA CLÁSSICA

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Deixou dois livros, escritos na forma de poemas. São eles: Sobre a natureza e Purificações.

Eratóstenes, considerado o Pai da Geografia, nasceu na cidade de Cirene, antiga colônia grega (depois incorporada ao Egito por Ptolomeu III; atualmente está na Líbia), no ano de 276 a.C. Passou a juventude estudando em Atenas.

Além de filósofo pré-socrático, foi geógrafo e astrônomo, tendo realizado importan‑ tes estudos com base na matemática. Entre outras realizações, desenvolveu um método para medir as dimensões da Terra, tendo sido o primeiro a calcular o raio do planeta.

Criou também um algoritmo, ainda hoje utilizado, que serve para encontrar números primos. Escreveu livros técnicos de astronomia, geometria e geografia, e também um volume de poemas. Seu trabalho lhe rendeu convite para ser professor do herdeiro do faraó Ptolomeu III, do Egito, da longa dinastia ptolomaica à qual pertenceu Cleópatra, filha de Ptolomeu XII. Em 236 a.C. o faraó o nomeou bibliotecário-chefe da importan‑ te Biblioteca de Alexandria, no Egito. Permaneceu na função até morrer, em 194 a.C.

 

Sócrates

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Sócrates

Em Atenas, graças aos sofistas, o pensamento evoluíra do naturalismo para uma definição de que o homem tinha responsabilidade ocasional sobre a construção das coisas do mundo.

Sócrates queria ir além: achava que o homem devia usar a razão para encontrar o que é justo.

Sócrates e suas circunstâncias

A cidade-Estado de Atenas, como já vimos, experimentava grande pujança. Vitorio‑ sa sobre os persas, tornara-se o centro militar da época. Dirigida pelo iluminado Péri‑ cles, tinha comércio poderoso, boas escolas, incentivo às artes, e estava organizada sob um sistema político inovador e inclusivo, a democracia idealizada por Sólon – um dos sete sábios da Grécia antiga10.

A principal criação da democracia de Sólon era a eclésia, como era chamada a as‑ sembleia popular. Nessas assembleias os cidadãos podiam falar livremente, defendendo pontos de vista sobre a administração da cidade e projetos de desenvolvimento.

Não havia líderes eleitos para falar em nome do povo, como na democracia atual. A palavra podia ser tomada por qualquer pessoa que reunisse as condições então neces‑ sárias para ser considerada cidadã: ser homem, ser livre, ser natural de Atenas e estar em idade produtiva (por isso estavam excluídos os velhos e as crianças).

 

Platão

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A democracia ateniense, no entanto, era uma ameaça à supremacia dos aristocratas, porque dava poderes ao cidadão comum. Os aristocratas, que haviam perdido prestígio em razão de Atenas ter sucumbido a Esparta, na Guerra do Peloponeso (conflito entre

Atenas e Esparta, entre 431 e 404 a.C.), achavam que era preciso um regime de governo mais forte e mais centralizado do que a democracia para resgatar o prestígio ateniense.

Sócrates, democrata de grande popularidade, estimulava os jovens de Atenas à análi‑ se crítica da sociedade e ao conhecimento dos grandes conceitos da humanidade (o que é a justiça, o que é a verdade). Por esse motivo, passou a incomodar um grupo desses aris‑ tocratas, que buscaram pretextos para acusá-lo de corrupção da juventude ateniense.

Em 399 a.C. foi chamado diante do conselho de justiça (em honra à deusa da justiça,

Dike, os membros desse conselho eram chamados dikastas) e formalmente acusado de impiedade, por desrespeito aos deuses. Também foi acusado de desvirtuar o pensamen‑ to dos jovens que o ouviam, levando-os a se comportarem inadequadamente. Declarou-se inocente e travou um brilhante embate com seus acusadores. Mas não pôde suplan‑ tá-los. Julgaram-no culpado e deram a ele a alternativa de renegar suas ideias diante do conselho e, caso não o fizesse, seria executado por envenenamento.

 

Aristóteles

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Como se pode constatar, suas principais ideias foram as mesmas defendidas por

Sócrates: o conhecimento leva à virtude, que, por sua vez, conduz ao caminho do bem e à felicidade.

Platão foi, principalmente, um educador. Pela educação, do corpo e do espírito, o ho‑ mem conseguiria, segundo ele, superar os problemas da vida, inclusive os de ordem moral. Por isso, a Academia ensinava também a música. Foi possivelmente o primeiro filósofo a defender que as mulheres mereciam receber a mesma educação que os homens.

Platão e sua influência no direito

Platão foi um idealista, no sentido de que teve por base a noção de eîdos (ideia), um bem supremo inalcançável pelos sentidos humanos, mas que existe dentro de cada pessoa.

Nessa ideia de bem residem a ética e a virtude. É o que diz, por exemplo, no mito da caverna. Nele, o filósofo simboliza a distinção entre o mundo exterior, para onde o homem não consegue sair e onde estão as ideias; e o mundo sensível, que seria aquele constituído pelas coisas tangíveis existentes dentro da caverna.

 

OUTRAS CORRENTES DO PENSAMENTO GREGO

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A terceira dimensão é a ética. Dizia Aristóteles que as virtudes éticas são funda‑ mentalmente sentimentais e afetivas (ao contrário das virtudes intelectuais, que decor‑ rem de atividade racional), e que devem ser governadas pela razão. Mas, moderado como era, Aristóteles defendia que a virtude intelectual precisa da virtude ética para ser completa.

Aristóteles, no livro A política, explica que a moral é individual, enquanto a políti‑ ca é coletiva. A cidade (ou o Estado) tem primazia sobre o indivíduo e o bem comum sobre o bem particular, porque o homem é um ser social. Compete ao Estado a tarefa de educar os indivíduos para que se tornem cidadãos úteis à polis.

“A finalidade da arte é dar corpo à essência secreta das coisas, não copiar sua aparência" (Aristóteles).

OUTRAS CORRENTES DO PENSAMENTO GREGO

Ao tempo de Sócrates, um grupo de filósofos desenvolveu uma corrente de pensa‑ mento chamada cinismo. Segundo os cínicos, a virtude consistiria em libertar-se das normas sociais e dos costumes. Para atingir essa virtude o homem devia despojar-se de todas as imposições sociais (como a riqueza e o poder, considerados fúteis) e dedicar-se apenas a satisfazer as necessidades vitais básicas, como comer e dormir. O principal representante do cinismo foi Diógenes, um filósofo que levou o pensamento ao extre‑ mo, tendo passado a vida na mais completa pobreza. Segundo relatos históricos, ele vivera nu, dentro de um barril.

 

LINHA DO TEMPO – PRIMÓRDIOS DA FILOSOFIA

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“A ALMA SÓ É BELA PELA INTELIGÊNCIA, e as outras coisas, tanto nas ações como nas intenções, só são belas pela alma que lhes dá a forma da beleza” (Plotino).

LINHA DO TEMPO – PRIMÓRDIOS DA FILOSOFIA

(datas prováveis)

Ano 2100 a.C. – Primeira tentativa conhecida de organização de leis, o Código de UrNammu, na Assíria.

Ano 1780 a.C. – Criado o Código de Hamurabi, com forte reciprocidade entre delito e pena.

Ano 1500 a.C. – Surge a filosofia naturalista, primeira organização do pensamento grego, na região que hoje compreende Grécia, Turquia e Chipre.

Ano 600 a.C. – Considera-se a data de início da fase inaugural da filosofia grega, com

Tales de Mileto.

Ano 580 a.C. – Anaximandro de Mileto desenvolve a teoria do infinito.

Ano 560 a.C. – Anaxímeses de Mileto afirma que a lua brilha porque recebe luz do sol.

Ano 530 a.C. – Xenófanes de Cólofon questiona a tradição grega de representar as divinda‑ des em forma humana, com igual qualidade moral.

 

OUTROS PENSADORES DA IDADE MÉDIA

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tanto também provém de Deus. E a lei humana é o conjunto de normas que regula a vida em sociedade, e que abrange a justiça, a moral e a ética.

Vamos detalhar melhor esses conceitos.

A lei eterna se constitui na razão ou plano da divina sabedoria, enquanto dirige todos os atos e movimentos das criaturas. É o que Santo Tomás de Aquino dizia tratar-se do plano de Deus para o governo de suas criaturas. Cada criatura tem uma lei pró‑ pria, que rege sua natureza segundo o projeto de Deus. A lei eterna é a base de todas as demais leis, tem como essência a verdade e a justiça e é sobre ela que repousa a auto‑ ridade originada em Deus.

A lei natural, emanada da lei eterna, abrange a atividade humana moral. Resulta da inteligência e da vontade do homem, mas não pode se opor à lei eterna. Tem por prin‑ cípio a sindérese, que é o conjunto dos princípios que norteiam o homem a praticar o bem e evitar o mal.

A lei positiva humana, em conceito simplificado, é a regra, a norma que rege as atividades humanas específicas. Como normas particulares, são mutáveis, mas são re‑ gidas pela lei natural e pela lei eterna, e deverão ser sempre orientadas para a rejeição do mal e para a busca da virtude.

 

LINHA DO TEMPO – OS FILÓSOFOS DO CRISTIANISMO

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Não defendia a ética das virtudes, mas a moral. Trabalhou com a lei natural e o direito natural, defendendo que esse imperativo não está baseado em autoridade ou lei positiva. Por isso, seu pensamento auxilia grandemente nas questões morais, como a bioética, por exemplo.

“O CONHECIMENTO científico deve captar o que há de necessário nas coisas finitas" (Duns Scotus).

Roger Bacon e suas circunstâncias

Roger Bacon foi outro frade franciscano cuja contribui‑

ção filosófica é de que a razão, base do conhecimento, deve servir como suporte para a fé teológica.

Considerava a fé a base de todo conhecimento, mas aceitava que a razão era importante para alcançar o saber.

Diferentemente da maioria dos filósofos de seu tempo, mais dados à especulação e à teoria, Roger Bacon lançou mão de experiências como forma de ampliação de conhe‑ cimentos. Essas experiências foram confundidas com al‑ quimia, na época, que era condenada pela Igreja. Por isso, foi acusado de heresia e acabou preso, entre 1277 e 1279.

 

Transi ção da Idade Média para a modernidade

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Transição da Idade Média para a modernidade

Veio o primeiro milênio e crescia a tendência de privilegiar a ciência – e não mais a religião – como forma de atingir o conhecimento.

A reação da Igreja a essa ideia foi feroz, e a maior prova disso foi a instituição da chamada Santa Inquisição, em Verona, na Itália, em 1184. A inquisição foi oficializada, em 1229, pelo papa Gregório IX, sob a denominação de Tribunal do Santo Ofício, e espa‑ lhou-se rapidamente para a Espanha, Portugal, França, Escócia, Inglaterra e Alemanha1.

Mas o fim da Idade Média, oficialmente medido pela tomada de Constantinopla, já tinha sido marcado por um prelúdio religioso, em 1054 – o Grande Cisma2.

Com duas sedes, o Império Romano (que já então era o império carolíngio, fundado por Carlos Magno no ano 800, com apoio do papa Leão III) estava, no Ocidente, insta‑ lado em Milão, e no Oriente, em Constantinopla, atual Istambul.

No Oriente, o islamismo começava a ocupar grandes espaços entre a população. Os católicos do Oriente enxergavam atos de corrupção entre os membros do alto clero – houve até aventureiros que, apoiados por reis, conseguiram tornar-se papas. Benedito

 

RENASCIMENTO E HUMANISMO

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RENASCIMENTO E HUMANISMO

Como decorrência das grandes mudanças impulsionadas na Europa pelas Grandes

Navegações (invenção da bússola, desenvolvimento da indústria naval e descoberta de novos centros de comércio), os homens foram deixando a agricultura de subsistência e se concentrando em centros urbanos. Foram sendo criadas as cidades.

Vivendo mais estreitamente em grupo, os homens principiaram uma tendência de valorização de si mesmos, contra a determinação até então vigente de submissão com‑ pleta à ideia de que tudo provinha e era determinado por Deus.

O humanismo, como movimento filosófico, mas principalmente estético, colocava o homem como centro do universo, definia a natureza como domínio do homem e privi‑ legiava a ação em detrimento da contemplação. Em suma, o homem passava, no huma‑ nismo, a ser dono do seu próprio destino e, em benefício dele, é que deviam ser reali‑ zados todos os estudos.

Talvez o poeta italiano Francisco Petrarca (1304-1374) tenha sido o primei‑ ro pensador do humanismo. Em seus livros, promoveu a crítica e o julgamento do período medieval. Especialmente em “Estudos de humanidades”, consegue elabo‑ rar os primeiros conceitos do que viria a ser a consciência moderna que o Renas‑ cimento celebraria.

 

LINHA DO TEMPO – OS PRIMEIROS PASSOS PARA A MODERNIDADE

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Esses governantes tinham, quase sempre, apoio de papas, prelados e bispos, que se aproveitavam da proximidade com a realeza para justificar as práticas mais mundanas, como ocorria com a venda de indulgência.

Maquiavel mudou o foco: não mais a predestinação estabelecida pela divindade e seus representantes, mas a ação humana como elemento definidor do destino do pró‑ prio homem.

Nasceu em Florença, em 1469. Cresceu num ambiente de transformações de toda ordem: religiosas, sociais e po‑ líticas. Era o tempo do papa Alexandre VI, da família Bór‑ gia, famosa pela sua falta de ética na condução da Igreja.

Na economia, emergia uma classe burguesa que disputava poder com os monarcas e com os líderes religiosos. Na política, Florença havia se tornado república, com a desti‑ tuição da dinastia dos Médici, mas com o retorno da famí‑ lia ao poder, Maquiavel foi exilado – aproveitando o perío‑ do de afastamento para escrever O príncipe (talvez, segundo alguns historiadores, como forma de tentar se reaproximar dos poderosos).

 

As circunstâncias do início da Idade Moderna

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As circunstâncias do início da Idade Moderna

Na arte, o humanismo despontava com a estética chamada renascentista, represen‑ tando a volta da sociedade aos valores do período clássico.

Nesse período, Michelangelo pintou o teto da capela Sistina (em 1512) e Da Vinci produziu suas obras mais expressivas. Miguel de Cervantes escreveu Dom Quijote de la

Mancha e Shakespeare as suas principais tragédias.

Na economia, o feudalismo entrava em declínio com a diminuição da dependência da agricultura de subsistência. Aparatos mecânicos eram continuamente introduzidos em todas as áreas produtivas, levando a importantes alterações em praticamente todas as instituições.

O homem aprendeu a usar a lã de ovelhas em teares semiautomáticos, para produzir tecidos de qualidade. Aprendeu a usar arados mais sofisticados que encurtavam o ciclo de plantio. Aprendeu técnicas de conservação de alimentos e aprendeu a lidar com a madeira. E, mais importante, aperfeiçoou a siderurgia.

 

A REFORMA PROTESTANTE

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As circunstâncias do início da Idade Moderna

Na arte, o humanismo despontava com a estética chamada renascentista, represen‑ tando a volta da sociedade aos valores do período clássico.

Nesse período, Michelangelo pintou o teto da capela Sistina (em 1512) e Da Vinci produziu suas obras mais expressivas. Miguel de Cervantes escreveu Dom Quijote de la

Mancha e Shakespeare as suas principais tragédias.

Na economia, o feudalismo entrava em declínio com a diminuição da dependência da agricultura de subsistência. Aparatos mecânicos eram continuamente introduzidos em todas as áreas produtivas, levando a importantes alterações em praticamente todas as instituições.

O homem aprendeu a usar a lã de ovelhas em teares semiautomáticos, para produzir tecidos de qualidade. Aprendeu a usar arados mais sofisticados que encurtavam o ciclo de plantio. Aprendeu técnicas de conservação de alimentos e aprendeu a lidar com a madeira. E, mais importante, aperfeiçoou a siderurgia.

 

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