Tratado de Direito Penal Vol. 1 - Parte Geral

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O professor Cezar Roberto Bitencourt, renomado penalista, apresenta o Tratado de Direito Penal em 5 volumes. Sua doutrina é pautada pela clareza didática habitual, com profundidade de conteúdo e atualidade, acompanhando a evolução da moderna dogmática penal com muitas referências às principais doutrinas estrangeiras. O volume 1 trata da Parte Geral do Código Penal e a 23ª edição aborda com profundidade os princípios da não culpabilidade e da proibição do excesso, além de estar atualizada de acordo com as mais recentes decisões dos principais tribunais, como o STF, no HC 126.292/2016.

 

61 capítulos

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Agradecimentos

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Agradecimentos

Ao amigo Pedro Lenza, pelo convite para a produção deste livro, pelas valiosas orientações durante sua elaboração e, ainda, por todo o apoio prestado.

Ao Professor Damásio de Jesus, pelos conhecimentos transmitidos e pela honra de integrar, há quase duas décadas, o quadro de professores de seu reconhecido Complexo Jurídico.

À minha querida família, que soube dar o suporte necessário com muito carinho e dedicação.

Aos meus grandes amigos Olheno, Salmo, Luiz Kok, Cebrian, Ciro Dias e André.

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Nota do Autor à 20ª Edição

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Nota do Autor à 20ª Edição

Esgotada a edição anterior, o lançamento desta nova edição tornou-se necessário, com o surgimento de novos diplomas legais: Lei n. 12.694, de 24-7-2012, que altera, dentre outros diplomas legais, também nosso Código Penal, mais especificamente o seu art. 91, que cuida “dos efeitos da condenação”; Lei n.

12.650, de 17-5-2012, que acrescenta um quinto inciso no art. 111 do Código

Penal, e ambas não podiam deixar de ser incluídas nesta obra. Não se trata de uma opção comercial ou editorial, mas de uma imposição acadêmico-científica para manter o compromisso com nosso público de atualidade do conteúdo desta obra. Grande parcela de nossos leitores encontra-se engajada na preparação e participação de concursos públicos, e necessita de um trabalho em dia, no mínimo, para uma última revisão, daí a necessidade urgente de trazer a público uma edição atualizada, e isso não pode ser feito em uma simples tiragem de edição anterior.

São dois diplomas legais que alteram institutos penais relevantes da parte geral. O “confisco” — perda em favor da União — do produto ou proveito do crime (art. 91, II, b), ampliado pela Lei n. 12.694, de 24-7-2012, que autoriza a

 

Nota do Autor à 17ª Edição

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Nota do Autor à 17ª Edição

Alcançamos com esta publicação a 17ª edição do 1º volume do nosso Tratado de Direito Penal, o qual iniciamos, despretensiosamente, procurando somente oferecer uma alternativa bibliográfica aos nossos alunos de graduação.

A preparação desta nova edição foi feita com o propósito de renovação, visando à melhor compreensão do estágio atual da evolução da Ciência do Direito

Penal, sem perder de vista a necessária análise crítica de como os avanços da dogmática jurídico-penal repercutem na aplicação prática das normas contidas no Código Penal brasileiro.

Sempre nos preocupamos em manter a atualidade desta obra, registrando, ao longo dos últimos 16 anos, as mais importantes transformações produzidas tanto no âmbito do Direito Penal brasileiro como no âmbito do Direito Penal

Europeu continental. Tudo isso com o objetivo de transmitir a todos os nossos leitores a importância de pensar e estruturar o Direito Penal a partir de uma lógica racional, argumentativa e sistemática, cuja origem remonta ao idealismo alemão de finais do século XVIII, mas que ainda perdura nos países ocidentais cultivadores da dogmática jurídico-penal, sob a égide legitimadora e limitadora dos valores e postulados do Estado Democrático de Direito.

 

METODOLOGIA ESQUEMATIZADO

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METODOLOGIA ESQUEMATIZADO®

Durante o ano de 1999, pensando, naquele primeiro momento, nos alunos que prestariam o exame da OAB, resolvemos criar uma metodologia de estudo que tivesse linguagem “fácil” e, ao mesmo tempo, oferecesse o conteúdo necessário à preparação para provas e concursos.

O trabalho foi batizado como Direito constitucional esquematizado®. Em nosso sentir, surgia ali uma metodologia pioneira, idealizada com base em nossa experiência no magistério e buscando, sempre, otimizar a preparação dos alunos.

A metodologia se materializou nos seguintes “pilares”: esquematizado®: a parte teórica é apresentada de forma objetiva, dividida em vários itens e subitens e em parágrafos curtos. Essa estrutura revolucionária rapidamente ganhou a preferência dos concurseiros;

JJ superatualizado: doutrina, legislação e jurisprudência em sintonia com as grandes tendências da atualidade e na linha dos concursos públicos de todo o País;

JJ linguagem clara: a exposição fácil e direta, a leitura dinâmica e estimulante trazem a sensação de que o autor está “conversando” com o leitor;

 

I - CONCEITO DE DIREITO PENAL I

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FUNDAMENTOS E HISTÓRIA DO

DIREITO PENAL

CONCEITO DE DIREITO PENAL

P rimeira

P arte

I

Sumário: 1. Considerações introdutórias. 2. Conceito de Direito Penal.

3. Caracteres do Direito Penal. 4. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo.

5. Direito Penal comum e Direito Penal especial. 6. Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo. 7. Direito Penal num Estado Democrático de Direito.

1. Considerações introdutórias

Falar de Direito Penal é falar, de alguma forma, de violência. No entanto, modernamente, sustenta-se que a criminalidade é um fenômeno social normal.

Durkheim1 afirma que o delito não ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou outra espécie, mas sim em todas as sociedades constituídas pelo ser humano. Assim, para Durkheim, o delito não só é um fenômeno social normal, como também cumpre outra função importante, qual seja, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade precisa. Sob um outro prisma, pode-se concordar, pelo menos em parte, com Durkheim: as relações humanas são contaminadas pela violência, necessitando de normas que as regulem. E o fato social que contrariar o ordenamento jurídico constitui ilícito jurídico, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal, que lesa os bens mais importantes dos membros da sociedade.

 

nota do autor À 7ª edição

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nota do autor À 7ª edição

Ao aceitar o honroso convite que me foi dirigido pelo Professor Pedro Lenza, para que aplicasse ao estudo do Direito Penal o consagrado método concebido pelo citado mestre, descortinou-se a possibilidade de oferecer aos estudantes e operadores do direito uma diferenciada fonte de estudo e de consulta, que primasse pela abrangência do conteúdo e pela clareza na forma de sua exposição.

A presente obra, portanto, levando em conta a necessidade de modernização do ensino jurídico, aborda a Parte Especial do Código Penal Brasileiro por meio de linguagem atualizada e com projeto gráfico que facilita a compreensão e o manuseio, mostrando-se ferramenta muito útil aos concursandos, estudantes e profissionais da área jurídica.

Não se mostra razoável, na segunda década do novo milênio, que se perpetue a análise do Direito Penal pela exposição de exemplos e citações que remetem há tempos remotos, não refletindo as práticas delituosas contemporâneas e criando no estudante a sensação de não estar em contato com a realidade por ele próprio vivenciada nos noticiários. Por isso, além das modalidades criminosas que podem ser definidas como “tradicionais”, foram também abordadas de forma aprofundada infrações penais como o sequestro-relâmpago, os golpes aplicados pela internet, a clonagem de cartões bancários, o feminicídio, os homicídios cometidos por associações criminosas etc.

 

II - PRINCÍPIOS LIMITADORES DOPODER PUNITIVO ESTATAL

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PRINCÍPIOS LIMITADORES DO

PODER PUNITIVO ESTATAL

Ii

Sumário: 1. Considerações introdutórias. 2. Princípio da legalidade e princípio da reserva legal. 2.1. Princípio da legalidade e as leis vagas, indeterminadas ou imprecisas. 3. Princípio da intervenção mínima. 3.1. Princípio da fragmentariedade. 4.

Princípio da irretroati­vidade da lei penal. 5. Princípio da adequação social. 6. Princípio da insignificância. 7. Princípio da ofensividade. 8. Princípio de culpabilidade. 9. Princípio da proporcionalidade. 10. Princípio de humanidade. 11. Princípio da não culpabilidade ou da presunção de inocência. 12. Princípio da proibição do retrocesso.

1. Considerações introdutórias

As ideias de igualdade e de liberdade, apanágios do Iluminismo, deram ao

Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os

 

I - INTRODUÇÃO

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I

INTRODUÇÃO

Na Parte Especial do Código Penal, existem basicamente três espécies de normas — as incriminadoras, as permissivas e as explicativas.

JJ I.1. 

ESPÉCIES DE NORMAS PENAIS

  Normas penais incriminadoras

JJ I.1.1.

São aquelas que definem as infrações penais e fixam as respectivas penas. São também chamadas de tipos penais.

As normas incriminadoras possuem, necessariamente, duas partes. Na primeira, o legislador descreve a conduta típica e os demais elementos necessários para que o fato seja considerado criminoso. No crime de furto, por exemplo, a conduta ilícita descrita no art. 155, caput, do Código Penal é “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. Esse é o denominado preceito primário da norma penal incriminadora.

Os diversos requisitos que compõem o tipo penal são denominados elementos ou elementares e se subdividem em três espécies: elementos objetivos, subjetivos e normativos.

Os elementos objetivos são os verbos constantes dos tipos penais (núcleos do tipo) e os demais requisitos, cujos significados não demandam qualquer juízo de valor, como a expressão “coisa móvel” no crime de furto ou a palavra “alguém” para se referir a ser humano no homicídio. Todos os tipos penais possuem elementos objetivos.­

 

III - HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

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HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

IIi

Sumário: 1. Considerações introdutórias. 2. Direito Penal Romano. 3. Direito

Penal Germânico. 4. Direito Penal Canônico. 5. Direito Penal comum. 6. Período humanitário. Os reformadores. 6.1. Cesare de Beccaria. 6.2. John Howard. 6.3.

Jeremias Bentham. 7. História do Direito Penal brasileiro. 7.1. Período colonial. 7.2.

Código Criminal do Império. 7.3. Período republicano. 7.4. Reformas contemporâneas. 7.5. Perspectivas para o futuro.

1. Considerações introdutórias

A história do Direito Penal consiste na análise do direito repressivo de outros períodos da civilização, comparando-o com o Direito Penal vigente. É inquestionável a importância dos estudos da história do Direito Penal, permitindo e facilitando um melhor conhecimento do direito vigente. A importância do conhecimento histórico de qualquer ramo do Direito facilita inclusive a exegese, que necessita ser contextualizada, uma vez que a conotação que o Direito Penal assume, em determinado momento, somente será bem entendida quando tiver como referência seus antecedentes históricos.

 

TÍTULO I

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TÍTULO I

1. DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

Neste primeiro Título da Parte Especial do Código Penal são definidos os crimes que atingem a pessoa em seus principais valores físicos ou morais (vida, integridade física, honra, liberdade etc.). Na enorme maioria das infrações penais descritas neste Título, a vítima é a pessoa humana (física). Excepcionalmente, como se verá, o sujeito passivo pode ser pessoa jurídica, como se dá no crime de violação de correspondência comercial (art. 152).

Esse Título é dividido em seis Capítulos, dependendo do bem jurídico afetado pela conduta delituosa, conforme demonstra o quadro abaixo:

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

• Capítulo I — Dos crimes contra a vida;

• Capítulo II — Das lesões corporais;

• Capítulo III — Da periclitação da vida e da saúde;

• Capítulo IV — Da rixa;

• Capítulo V — Dos crimes contra a honra;

• Capítulo VI — Dos crimes contra a liberdade individual.

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TÍTULO II

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TÍTULO Ii

2. DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

Neste Título II da Parte Especial estão previstos os crimes em que o agente, de alguma forma, atinge o patrimônio alheio. Os delitos estão divididos em vários Capítulos de acordo com a forma de agir e de lesar o patrimônio, que pode se dar, por exemplo, por subtração pura e simples (furto), pelo emprego de violência ou grave ameaça (roubo e extorsão), pela captura de alguém (sequestro-relâmpago e extorsão mediante sequestro), pelo emprego de fraude (estelionato), pela inversão de ânimo em relação ao bem que já está em sua posse ou detenção (apropriação indébita), pela destruição da coisa alheia (dano) etc.

Ao todo, o Título em análise é dividido em oito Capítulos:

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

• Capítulo I — Do furto;

• Capítulo II — Do roubo e da extorsão;

• Capítulo III — Da usurpação;

• Capítulo IV — Do dano;

• Capítulo V — Da apropriação indébita;

• Capítulo VI — Do estelionato e outras fraudes;

 

IV - A EVOLUÇÃO EPISTEMOLÓGICA DO DIREITO PENAL: PRIMEIRA FASE

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A EVOLUÇÃO EPISTEMOLÓGICA DO DIREITO

PENAL: PRIMEIRA FASE

IV

Sumário: 1. Considerações introdutórias. 2. As correntes do pensamento positivista e sua repercussão na Ciência do Direito Penal. 3. Escola Clássica. 4. Escola

Positiva. 4.1. Cesare Lombroso (1835-1909). 4.2. Rafael Garofalo (1851-1934). 4.3.

Enrico Ferri (1856-1929). 5. Terza scuola italiana. 6. Escola moderna alemã. 7.

Escola Técnico-Jurídica. 8. Escola correcionalista. 9. Defesa social. 10. Crise do pensamento positivista.

1. Considerações introdutórias

Tão importante quanto a História do Direito Penal é o processo de sistematização do conjunto de valorações e princípios que orientam a própria aplicação e interpretação das normas penais, ou, mais precisamente, o estudo dessa sistematização, qual seja, da elaboração da dogmática jurídico-penal. Destaca Muñoz

Conde que por meio da dogmática jurídica conhecemos o Direito positivo, e, especificamente em matéria penal, a dogmática “trata de averiguar o conteúdo das normas penais, seus pressupostos, suas consequências, de delimitar e distinguir os fatos puníveis dos não puníveis, de conhecer, definitivamente, o que a vontade geral expressa na lei quer punir e como quer fazê-lo. Nesse sentido, a dogmática jurídico-penal cumpre uma das mais importantes funções jurídicas em um Estado de Direito: a de garantir os direitos fundamentais do indivíduo frente ao poder arbitrário do Estado que, mesmo estando ajustado a certos limites, necessita de controle e da segurança desses limites”1.

 

TÍTULO III

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TÍTULO IiI

3. DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

Este Título, originariamente, era subdividido em quatro Capítulos: a) Dos crimes contra a propriedade intelectual (capítulo I); b) Dos crimes contra o privilégio de invenção (capítulo II); c) Dos crimes contra as marcas de indústria e comércio (capítulo III); d) Dos crimes de concorrência desleal (capítulo IV).

Ocorre que os últimos três Capítulos foram expressamente revogados pela

Lei n. 9.269/96, restando em vigor apenas o que trata dos crimes contra a propriedade intelectual.

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I

DOS CRIMES CONTRA A

PROPRIEDADE INTELECTUAL

JJ 3.1. 

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL

Neste Capítulo estavam previstos dois crimes: a) violação de direito autoral (art. 184); b) usurpação de nome ou pseudônimo alheio.

 

V - A EVOLUÇÃO EPISTEMOLÓGICA DO DIREITOPENAL: REFINAMENTO DA ELABORAÇÃO JURÍDICO-DOGMÁTICA

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A EVOLUÇÃO EPISTEMOLÓGICA DO DIREITO

PENAL: REFINAMENTO DA ELABORAÇÃO

JURÍDICO-DOGMÁTICA

V

Sumário: 1. O modelo neokantista. 2. O ontologismo do finalismo de Welzel.

3. Pós-finalismo: o normativismo funcionalista. 3.1. O sistema teleológico-funcional de Direito Penal formulado por Roxin. 3.2. A radicalização da sistemática funcional na proposta de Jakobs. 3.3. Considerações críticas.

1. O modelo neokantista

A insuficiência do positivismo foi constatada — no campo jurídico — muito antes na ciência jurídico-penal, especialmente em sua modalidade naturalista-sociológica iniciada por Von Liszt com sua “direção moderna”; ao contrário da ciência jurídico-civil, não houve necessidade de aguardar a transformação das condições econômico-sociais iniciada com a inflação que destroçou a República de Weimar e consumou-se com o segundo pós-guerra1. Como destaca Mir Puig,

“talvez o precoce abandono do positivismo em nossa ciência penal tenha sido favorecido pela circunstância de que alguns dos filósofos do direito aos quais se deve a introdução do neokantismo na metodologia jurídica — especialmente

 

TÍTULO IV

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TÍTULO IV

4. DOS CRIMES CONTRA A

ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

JJ 4.1. 

ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO

Art. 197. Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça:

I — a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias:

Pena — detenção, de um mês a um ano, além da pena correspondente à violência.

II — a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica:

Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

JJ 4.1.1. 

Objetividade jurídica

O direito de exercer livremente atividade laborativa ou empresarial.

JJ 4.1.2. 

Tipo objetivo

O crime em análise é uma espécie de constrangimento ilegal relacionado a atividades laborativas ou empresariais, o qual pune quatro condutas, cometidas por meio de violência ou grave ameaça, consistentes em o agente obrigar a vítima a: a) exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria; b) trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias; c) abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho; d) participar de parede (greve) ou paralisação de atividade econômica.

 

VI - TEORIAS SOBRE FUNÇÕES, FINS EJUSTIFICAÇÕES DA PENA

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TEORIAS SOBRE FUNÇÕES, FINS E

JUSTIFICAÇÕES DA PENA

VI

Sumário: 1. Generalidades. 2. Teorias sobre a pena. 3. Teorias absolutas ou retributivas da pena. 3.1. Teoria de Kant. 3.2. Teoria de Hegel. 3.3. Outras teses retribucionistas da pena. 3.4. Considerações críticas. 4. Teorias relativas ou preventivas da pena. 4.1. A prevenção geral. 4.1.1. A prevenção geral negativa. 4.1.2. A prevenção geral positiva. 4.1.3. A prevenção geral positiva fundamentadora. 4.2. A prevenção especial. 5. A teoria mista ou unificadora da pena. 5.1. A teoria unificadora dialética de Roxin. 6. Modernas teorias de justificação da pena. 6.1. A prevenção geral positiva limitadora.

1. Generalidades

Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado está intimamente ligado ao da pena. Para uma melhor compreensão da sanção penal, deve-se analisá-la levando-se em consideração o modelo socioeconômico e a forma de Estado em que se desenvolve esse sistema sancionador1.

 

VII - SISTEMAS PENITENCIÁRIOS

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SISTEMAS PENITENCIÁRIOS

VII

Sumário: 1. Sistema pensilvânico ou celular. 1.1. Origens históricas. 1.2. Características e objetivos do sistema. 2. Sistema auburniano. 2.1. Origens históricas.

2.2. Características e objetivos do sistema. 2.3. Sistemas pensilvânico e auburniano: semelhanças e diferenças. 3. Sistemas progressivos. 3.1. Sistema progressivo inglês ou mark system. 3.2. Sistema progressivo irlandês. 3.3. Sistema de Montesinos. 4.

Algumas causas da crise do sistema progressivo.

Os primeiros sistemas penitenciários surgiram nos Estados Unidos, embora não se possa afirmar, como faz Norval Morris1, “que a prisão constitui um invento norte-americano”. Esses sistemas penitenciários tiveram, além dos antecedentes inspirados em concepções mais ou menos religiosas, já referidas, um antecedente importantíssimo nos estabelecimentos de Amsterdam, nos Bridwells ingleses, e em outras experiências similares realizadas na Alemanha e na Suíça.

Estes estabelecimentos não são apenas um antecedente importante dos primeiros sistemas penitenciários, como também marcam o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia.

 

TÍTULO V

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TÍTULO V

5. DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO

E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

Este Título é subdividido em dois Capítulos:

DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

• Capítulo I — Dos crimes contra o sentimento religioso;

• Capítulo II — Dos crimes contra o respeito aos mortos.

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I

DOS CRIMES CONTRA O

SENTIMENTO RELIGIOSO

JJ 5.1. 

DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO

JJ 5.1.1. 

Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo

Art. 208. Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso:

Pena — detenção, de um mês a um ano, ou multa.

 

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