Novo curso de direito processual civil, v. 2

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Em nova edição, a Coleção sai inteiramente estruturada de acordo com o novo CPC (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015) e com a Lei n. 13.256/2016, que, ainda durante a vacatio legis do Código, alterou-lhe importantes dispositivos. O volume 2 dá continuidade ao exame do processo de conhecimento de procedimento comum, tratando da fase de instrução e da fase decisória, incluindo o exame da sentença, da coisa julgada e da ação rescisória. Além disso, aborda os processos de conhecimento de procedimento especial, tanto de jurisdição contenciosa quanto de jurisdição voluntária.

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NOTA DO AUTOR

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NOTA DO AUTOR

Esta edição do Novo Curso de Direito Processual Civil é a primeira lançada após a entrada em vigor do novo CPC, em 18 de março de 2016. A anterior já estava inteiramente reformulada à luz da nova lei, mas não da Lei n.

13.256/2016, que trouxe importantes alterações ao texto sancionado, ainda durante a vacatio legis.

Mais do que promover as alterações necessárias para adequar a obra ao novo Código e à alteração superveniente, trazida pela mencionada lei, esta edição procurou penetrar-lhes o espírito, apresentando ao leitor uma visão sistematizada dos princípios, dos institutos fundamentais e das regras gerais da nova legislação. A ideia não foi apresentar uma obra apenas reformada, mas verdadeiramente reconstruída. É evidente que nem tudo foi alterado pela nova legislação, e alguns temas sobreviveram quase incólumes a ela. Mas mesmo estes foram tratados de forma a harmonizá-los com o espírito de modernização que presidiu o novo CPC.

Procurou-se, nesta edição, incorporar a experiência proveniente destes meses que transcorreram desde que o NCPC entrou em vigor. A aplicação prática de uma nova lei, sobretudo de um novo Código de Processo Civil, é riquíssima fonte de subsídios, pois permite verificar em concreto os benefícios que ela traz e as dificuldades que acarreta. O ano que transcorreu desde a edição anterior também foi útil para afastar alguma obscuridade que havia surgido nos primeiros momentos de interpretação da nova legislação, tão vasta e minuciosa. Algumas questões continuam controvertidas; outras, aos poucos, vão sendo solucionadas, pela doutrina e pela jurisprudência.

 

1. TEORIA GERAL DA PROVA

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capítulo IV

PROCEDIMENTO COMUM

(FASE INSTRUTÓRIA)

1. TEORIA GERAL DA PROVA

A prova é tema fundamental do processo civil. Existem muitos processos em que a questão controvertida é apenas de direito, e a produção de provas não se faz necessária. Mas o mais comum é que, para julgar, o juiz precise examinar a veracidade de fatos que, no curso do processo, tenham-se tornado controvertidos. Para isso, será indispensável que ele analise as provas produzidas no processo, que visam demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. É por meio das atividades probatórias que o juiz terá elementos para decidir sobre a veracidade e a credibilidade das alegações.

A prova pode ser examinada sob o aspecto objetivo e subjetivo. Como ensina João Batista Lopes: “Sob o aspecto objetivo, é o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo. Nesse sentido, é clássica a definição de Mittermayer: ‘prova é o complexo dos motivos produtores de certeza’. Sob o aspecto subjetivo, é a própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência de fatos alegados no processo”1.

 

2. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA

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substancial e processual. Atualmente, em nosso ordenamento jurídico, quase toda a disciplina da prova é feita no CPC, o que demonstra o acolhimento da tendência mais moderna de considerar as normas sobre prova de cunho processual. Hermenegildo de Souza Rego, em monografia específica sobre o assunto, conclui pela natureza processual das normas sobre provas, aduzindo que as formas ad solemnitatem, isto é, aquelas que são indispensáveis para o próprio aperfeiçoamento do negócio jurídico e sem as quais ele não pode ser demonstrado (CPC, art. 406), refogem ao tema da prova e estão associadas ao da própria formação do negócio jurídico2.

Quando o instrumento for da substância do ato, por força do que determina a lei civil, a sua apresentação é indispensável, porque sem ele o negócio não se aperfeiçoa. A sua exigência se faz não como prova de que o negócio foi feito, mas como elemento, substância do próprio ato.

2. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA

As provas classificam-se de acordo com o objeto, o sujeito e a forma pela qual são produzidas.

 

3. OBJETO DA PROVA

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3. OBJETO DA PROVA

Nem tudo o que se discute no processo precisa ser comprovado. O objeto da prova são exclusivamente os fatos. O direito não se prova, porque deve ser do conhecimento do juiz. Quando muito, ele pode exigir que a parte prove a vigência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC, art. 376), o que constitui exceção à regra do jura novit curia, que se justifica porque não é dado ao juiz conhecer normas jurídicas do mundo inteiro, de todos os Estados e Municípios e ainda as regras consuetudinárias.

Em verdade, o que se prova nesses casos não é propriamente o direito, mas a sua vigência. Isso pode ser feito por meio de certidões ou, no caso de direito estrangeiro, por pareceres de juristas do outro país ou ainda por juristas locais que tenham notório conhecimento da legislação estrangeira.

Mas são os fatos o objeto essencial da prova. No entanto, nem todos precisam ser demonstrados. É preciso, antes de tudo, que eles sejam relevantes para o julgamento do processo. O juiz não deverá deferir a produção de provas quando elas não tenham qualquer repercussão para o julgamento da causa. São irrelevantes os fatos que não têm nenhuma importância, que não influenciarão o julgamento do pedido ou que não guardam pertinência com a questão litigiosa.

 

4. PROVA DE FATO NEGATIVO

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ou fictamente, são incontroversos. Mas há fatos incontroversos que dependem da produção de provas. São aqueles enumerados nos incisos do art. 341 e no art. 345, em que a revelia não produz efeitos. Nesse caso, mesmo que não haja contestação ou impugnação especificada dos fatos, o juiz determinará a produção de provas. Portanto, nem sempre a incontrovérsia a dispensará. d) Aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade: há casos em que o legislador faz presumir, de maneira absoluta ou relativa, a veracidade de determinados fatos. A presunção relativa, juris tantum,

é aquela que admite prova em contrário, e a absoluta, juris et de jure, não.

A alegação em relação à qual milita uma presunção de veracidade não precisa ser provada. Se a presunção for relativa, a parte que a apresentou não precisará produzir provas, mas o adversário poderá fazê-lo, para demonstrar-lhe a inveracidade; todavia, se a presunção for absoluta, não será admitida a produção de provas em contrário.

 

5. O JUIZ E A PRODUÇÃO DA PROVA

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assertiva contém meia verdade: só não podem ser provadas as negativas absolutas, não as relativas (ex.: não posso provar que jamais estive em Piripipi (PI), mas posso provar que lá não estive no dia 31.12.95, à meia-noite, porque, nesse dia e horário, participava de confraternização de fim de ano em São

Paulo). Como agudamente observa Lessona, ‘a impossibilidade da prova do fato negativo indefinido não deriva do seu caráter negativo, mas do seu caráter indefinido’”4.

5. O JUIZ E A PRODUÇÃO DA PROVA

A redação do CPC, art. 370, deixa claro que ao julgador não cabe mais o papel passivo, de mero espectador, que se limitava a procurar a verdade formal dos fatos, na forma como ela era trazida pelas partes.

A solução mais justa do processo, objeto de busca incessante pelo magistrado, exige que ele deixe essa posição passiva e passe a interferir diretamente na produção da prova. A busca deve ser sempre a da verdade real, mesmo que o processo verse exclusivamente sobre interesse disponível. Mesmo aí, há sempre um interesse indisponível de que o juiz não deve abrir mão: que o processo tenha a solução mais justa possível.

 

6. O ÔNUS DA PROVA

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A possibilidade de interferir na produção de provas pode também ser utilizada pelo juiz para assegurar a igualdade real entre as partes, que é exigida pela CF e pelo CPC, art. 139, I. Pode ocorrer que uma das partes se encontre em posição de inferioridade em relação à outra. A dificuldade econômica, por exemplo, pode fazer com que a parte não tenha condições de contratar um bom advogado, que lhe assegure o pleno exercício de seus direitos processuais e não requeira as provas necessárias para a apuração do seu direito. O juiz, verificando essa circunstância, não deverá atemorizar-se de perder a imparcialidade. A igualdade exigida pela lei processual não é a meramente formal, mas a real. Por isso, ele pode, de ofício, determinar a produção daquelas provas que não tenham sido requeridas pela parte mais fraca, por desconhecimento ou desídia de seu procurador. A omissão do juiz, em casos assim, é que colocaria em risco a sua imparcialidade, pois é possível que a razão seja da parte mais fraca, e que ela não esteja conseguindo demonstrá-la em virtude da desigualdade que se estabeleceu no processo.

 

7. PROVAS ILÍCITAS

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O que ele pode fazer é inverter o ônus. E, ao fazê-lo, pode acontecer de a prova, que era do interesse do consumidor, passar a ser interessante ao fornecedor, cabendo a este, então, requerê-la e assumir a responsabilidade pelos custos. Não haverá, pois, inversão da responsabilidade pelas despesas, mas do ônus da prova, que poderá repercutir na assunção de responsabilidade pelo seu custeio.

7. PROVAS ILÍCITAS

A ilicitude da prova pode advir ou do modo como ela foi obtida, ou do meio empregado para a demonstração do fato. A causa mais frequente de ilicitude é a obtenção da prova por meio antijurídico. São exemplos as interceptações de conversas telefônicas, a violação de sigilo bancário sem autorização judicial, a violação do sigilo de correspondência. São meios indevidos de obtenção da prova a coação, o emprego de violência ou grave ameaça, a tortura, entre outros.

Muito se discute a respeito da eficácia da prova ilícita, isto é, sobre a possibilidade de ela ser utilizada pelo juiz para fundamentar a sua convicção.

 

8. HIERARQUIA DAS PROVAS

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processo-crime, poderá ser utilizada como prova emprestada no processo civil. A CF, no art. 5º, XII, autoriza a interceptação telefônica, por ordem judicial, para investigação criminal ou instrução processual penal. A Lei n.

9.296, de 24 de julho de 1996, tratou das hipóteses de cabimento e da forma de requerimento e autorização para que a intercepção seja feita.

Realizada nos termos da lei, a prova assim obtida poderá ser usada no processo civil como prova emprestada (além da hipótese de prova emprestada, a E. 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça admitiu, em caráter excepcional, a utilização de interceptação telefônica em processo civil, envolvendo direito de família, quando não havia alternativa, e em situação em que havia grave risco a um menor — ver, a respeito, o HC 203.405 do STJ).

8. HIERARQUIA DAS PROVAS

O CPC, art. 371, consagrou o princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado. Isso permite ao juiz analisar livremente a prova, dando a cada uma o valor que lhe parecer apropriado. Compete-lhe valorar as provas e a sua capacidade de formar-lhe o convencimento. Esse dispositivo menciona que o juiz apreciará a prova constante dos autos. O artigo equivalente do CPC/73 dizia que o juiz apreciará livremente a prova. Não nos parece que a supressão do advérbio “livremente” justifique a alteração do nome do princípio, uma vez que, desde que com fundamento na prova colhida, o juiz formará livremente o seu convencimento, fundamentando a sua decisão.

 

9. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

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mesmo o dever de fundamentar as razões pelas quais o fez, deste ou daquele modo. Por esse sistema, o magistrado não precisa decidir com base nas provas produzidas, mas na ciência privada que tem dos fatos. A sua adoção é perigosa, porque sujeita as partes a eventuais arbitrariedades judiciais. Há um único caso, em nosso ordenamento, em que se acolhe o princípio da convicção

íntima: é o das decisões do Tribunal do Júri.

O princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado

é intermediário. O juiz tem liberdade para valorar as provas e atribuir-lhes o valor que mereçam na formação de sua convicção. Mas, ao proferir a decisão, deve justificá-la, com base nas provas colhidas, esclarecendo de que maneira foram valoradas e quais foram decisivas para o seu convencimento.

Este deve ser racional, isto é, fundado em razões pertinentes, associadas às provas produzidas nos autos. Não se admite o convencimento emocional, pautado em razões pessoais do juiz, nem o baseado em conhecimento próprio dos fatos. Quando ele tiver ciência privada, não poderá julgar o processo, devendo passá-lo ao seu substituto. A ciência privada permitirá que o juiz seja ouvido como testemunha, mas obstará que ele presida o processo e profira sentença.

 

10. FONTES E MEIOS DE PROVA

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fazê-lo, já que, na ação de antecipação, o juiz não se pronunciará sobre os fatos e sobre as consequências deles decorrentes, mas tão somente sobre a necessidade de antecipação da prova e sobre a regularidade de sua realização.

Apesar da vedação de defesa, o réu poderá arguir a incompetência do juízo, ou o impedimento e a suspeição do juiz, já que isso repercutirá sobre a própria validade das provas colhidas.

Diante da limitação do direito de defesa, caso o requerente desista da ação de antecipação, a homologação independerá do consentimento do réu.

A audiência, a prova pericial e a inspeção judicial far‑se‑ão na forma prevista no CPC, sem nenhuma peculiaridade. Além da prova deferida originariamente, outras provas, desde que relacionadas ao mesmo fato, também poderão ser produzidas no mesmo procedimento, em caráter antecipado, desde que isso não acarrete excessiva demora na conclusão do procedimento

(art. 382, § 3º, do CPC).

Ao final, verificando o juiz que a prova foi colhida regularmente, apenas a homologará, não cabendo recurso de seu pronunciamento. Caberá recurso de apelação apenas nos casos em que ele indeferir totalmente a antecipação de prova requerida. Se ele a indeferir parcialmente, não caberá agravo de instrumento, já que a hipótese não se insere naquelas mencionadas no art. 1.015.

 

11. DA PROVA DOCUMENTAL

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são internos ao processo e genéricos, ao contrário das fontes, que são externas e específicas. Uma determinada pessoa que tenha conhecimento dos fatos

é uma fonte de prova. A prova testemunhal, com todos os seus requisitos e formas de obtenção, é um meio. Uma coisa cujo exame traga informações sobre o processo é uma fonte. A prova pericial ou a inspeção judicial são meios.

Deve haver uma correlação direta entre uma fonte e um meio de prova.

Uma informação só poderá ser obtida de uma fonte se isso se enquadrar entre os meios de prova admitidos no processo. São fontes todas as pessoas ou coisas, das quais se possam extrair informações relevantes para a comprovação das alegações no processo.

Quanto aos meios de prova, a lei formula proposição genérica, no CPC, art. 369: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. São meios o depoimento pessoal das partes, a prova testemunhal, a documental, a pericial e a inspeção judicial.

 

12. A ATA NOTARIAL

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de imóveis, nas ações reivindicatórias. Tais documentos são imprescindíveis para o seguimento do processo, e o juiz nem sequer autorizará a citação do réu se eles não vierem acompanhando a inicial (CPC, art. 320). A sua falta resultará no indeferimento da inicial, desde que, concedido prazo de quinze dias para suprir-se a omissão, o autor mantenha-se inerte.

Mas outros documentos, de natureza complementar, nos quais não estão fundados o pedido ou a causa de pedir, poderão ser juntados a qualquer tempo, ainda que não sejam novos. Nesse sentido: “Somente os documentos tidos como pressupostos da causa é que devem acompanhar a inicial e a defesa. Os demais podem ser oferecidos em outras fases do processo e até mesmo na via recursal, desde que ouvida a parte contrária e inexistentes o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpreender o juízo” (RSTJ, 100/197).

Admite-se, pois, a juntada extemporânea de documentos, desde que não fique evidenciado o propósito de surpreender a parte contrária ou o juízo, nem o de provocar um retardamento indevido do processo.

 

13. PROVA PERICIAL

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mediante ata lavrada por tabelião”. Da ata poderão constar dados representados por imagem ou sons gravados em arquivos eletrônicos.

A ata notarial é o documento lavrado por tabelião público, que goza de fé pública e que atesta a existência ou o modo de existir de algum fato. Para que o tabelião possa atestá-lo, é necessário que ele tenha conhecimento do fato. Por isso, será necessário que ele o verifique, o acompanhe ou o presencie. Ao fazê-lo, deverá descrever o fato, apresentando as circunstâncias e o modo em que ele ocorreu, com as informações necessárias para que o fato seja esclarecido. A ata notarial não é a atestação de uma declaração de vontade, como são as escrituras públicas, mas de um fato cuja existência ou forma de existir é apreensível pelos sentidos (pela visão, pela audição, pelo tato etc.).

Ela não é produzida em juízo, mas extrajudicialmente, com a atuação de um tabelião. No entanto, como ele goza de fé pública, presume-se a veracidade daquilo que ele, por meio dos sentidos, constatou a respeito da existência e do modo de existir dos fatos.

 

14. INSPEÇÃO JUDICIAL

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Depois de apresentado o laudo, o perito estimará seus honorários definitivos, cabendo à parte que requereu a perícia complementar os que já pagou. Se ela não o fizer, o juiz determinará a expedição de certidão em favor do perito, que valerá como título executivo judicial (CPC, art. 515, V).

Aquele que antecipou os honorários do perito terá o direito de ser deles ressarcido caso seja vencedor da ação. O juiz condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas processuais, que incluem o que ele teve de pagar a título de remuneração ao perito, e o que o juiz fixar a título de remuneração do assistente técnico contratado pelo vencedor.

Um problema de difícil solução ocorrerá quando a parte que requerer a perícia for beneficiária da justiça gratuita. Em casos assim, não haverá antecipação dos honorários: se ela afinal sair vencedora, o valor dos honorários poderá ser cobrado do vencido; mas se este for o beneficiário, como fará o perito para receber os seus honorários? Quando possível, tem sido determinado que a perícia seja realizada por integrantes de órgãos públicos que prestem assistência judiciária gratuita (como o IMESC), para que o problema seja evitado.

 

15. PROVA TESTEMUNHAL

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depois que as demais provas tiverem sido produzidas, e o juiz verificar que elas ainda não são suficientes para aclarar determinados fatos, sendo necessários esclarecimentos que poderão ser obtidos com o exame de pessoas ou coisas. Por isso se diz que a inspeção judicial, ao menos em regra, tem caráter complementar. Mas nada impede que ela seja determinada anteriormente, quando o juiz verificar, por exemplo, que talvez ela torne dispensáveis outras provas, mais demoradas ou dispendiosas.

As partes serão intimadas do dia, hora e local em que a diligência será realizada, podendo dela participar. A coisa ou pessoa poderá ser apresentada em juízo. Pode ocorrer, no entanto, que o exame tenha de ser feito no local em que elas se encontram (CPC, art. 483).

Se necessário, o juiz poderá ser assistido por um ou mais peritos, o que ocorrerá sempre que sejam necessários esclarecimentos técnicos. As partes poderão fazer-se acompanhar de seus assistentes técnicos.

Realizada a diligência, será lavrado um auto circunstanciado, que deverá mencionar tudo o que seja de relevo para o julgamento, podendo vir instruído com desenhos, gráficos ou fotografias (CPC, art. 484).

 

16. DEPOIMENTO PESSOAL

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16. DEPOIMENTO PESSOAL

16.1. Introdução

O depoimento pessoal é um meio de prova em que o juiz, a pedido de uma das partes, colhe as declarações do adversário com a finalidade de obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo.

Em regra, as declarações das partes não deveriam ter interesse para o processo, porque elas estão diretamente envolvidas no litígio. Não se há de esperar delas a imparcialidade e o compromisso com a verdade que têm as testemunhas. Por isso, em princípio, elas não podem fazer prova em seu próprio favor, razão pela qual o depoimento pessoal nunca pode ser requerido pela própria parte, mas sempre pelo adversário, que procura obter a confissão de um fato, isto é, o reconhecimento, pelo depoente, da veracidade de algo que seja contrário aos seus interesses. Mas, em decorrência do princípio do livre convencimento motivado do juiz, nada impede que este também leve em consideração informações dadas pela parte que revertam em seu próprio benefício.

 

17. INTERROGATÓRIO DAS PARTES

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A inquirição da parte, no depoimento pessoal, é feita pelo juiz, e não diretamente pela parte contrária (não há inquirição direta, como na colheita da prova testemunhal). As perguntas, dirigidas ao depoente pelo juiz, serão formuladas apenas por ele, pelo Ministério Público enquanto fiscal da ordem jurídica e pelo adversário do depoente. O advogado da pessoa que está depondo não poderá formular reperguntas.

Havendo necessidade de colher o depoimento pessoal do autor e do réu, o daquele precederá o deste. Enquanto o autor estiver depondo, o réu deverá ausentar-se da sala da audiência, para que não ouça o que está sendo declarado. Terminado o depoimento do autor, o réu retornará à sala para ser ouvido, não havendo agora necessidade de que o primeiro se retire, já que o seu depoimento não poderá mais ser alterado.

Os depoimentos são colhidos na audiência de instrução, salvo as hipóteses do art. 453, I e II, que, embora digam respeito às testemunhas, aplicam-se, por analogia, ao depoimento pessoal. As partes que residem em outra comarca serão ouvidas por carta precatória, não sendo exigível que compareçam à sede do juízo em que corre o processo. O depoimento pessoal também pode ser antecipado, nas situações em que isso se faça necessário, e pode ser colhido no domicílio do depoente ou local em que esteja internado, em caso de doença ou impossibilidade de locomoção.

 

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