Execução Penal – Teoria crítica - DIG

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A obra, fruto das experiências profissionais e acadêmicas do autor, apresenta de maneira crítica uma nova visão da execução penal, a partir de extensas pesquisas realizadas no Brasil e no exterior, examinando didaticamente as mais modernas orientações doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema. Ancorado na teoria negativa da pena e partindo de uma visão redutora de danos, o livro é leitura essencial para estudiosos e todos aqueles que acreditam na humanização da execução penal.

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Agradecimentos

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Agradecimentos

A Andréa e Enzo. Vê-los juntos, como se dois fossem um, me faz ver que o amor, ao contrário da ressocialização pelo cárcere, não

é uma mentira piedosa.

A Deo, Tania e Altair, com amor e gratidão.

Ao grande amigo e maior referência, Nilo Batista. Seguir seus passos é a certeza de um caminhar seguro, corajoso e bem distante do “vale das sombras penais”, habitado por beatos do poder punitivo, periodistas marrons, políticos emergencialistas, “intelectuais” penais pós-modernos, sacerdotes retribucionistas e mentirosos prevencionistas.

A Eugenio Raúl Zaffaroni, por sua amizade e generosidade. Sua confiança, em mim depositada sob forma de palavras, é proporcional à responsabilidade e ao desafio de tentar honrá-las.

Ao querido amigo Massimo Pavarini, pelas inesquecíveis lições bolonhesas. Suas lições, gentileza, generosidade e simpatia jamais serão esquecidas. Por você e com você seguiremos... All’amico Massimo, con profonda amicizia...

Aos companheiros de Defensoria Pública e ex-companheiros de

 

Prólogo

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Prólogo

Pocas veces una obra contiene un análisis tan rico y detallado sobre la ejecución penal, alcanzando un nivel que excede en mucho la exégesis de la ley, para configurar una verdadera construcción dogmático-jurídica.

Desde los orígenes de la autonomización del derecho penal ejecutivo han aparecido tendencias autoritarias o antiliberales tratando de escindirlo del tronco del derecho penal, para asignarle reglas de interpretación propias, que burlaban las garantías impuestas al intérprete de la ley penal.

Uno de los recursos para hacer de la ejecución penal una materia independiente fue negarle carácter penal, asignándole una simple naturaleza administrativa o, más disimuladamente, mixta.

De ese modo se intentaba dejar a la ejecución penal fuera del ámbito jurisdiccional, entregando a los condenados al poder ejecutivo y a sus reglamentos. El condenado era un ente del que debía hacerse cargo la administración y la normativa que lo regía no pasaba de ser una ley administrativa o un reglamento complejo. Si extremamos el argumento, el magisterio judicial de control sería su rama contenciosa.

 

Apresentação

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Apresentação

Embora trate dos assuntos afetos à execução penal e siga o mesmo percurso desenhado pela Lei de Execução Penal, o presente trabalho não possui a pretensão de ser um manual, nem mesmo de esgotar o tema. Trata-se de um estudo eminentemente crítico dos diversos institutos e normas executivo-penais, baseado em pesquisas doutrinárias, jurisprudenciais e legislativas realizadas no Brasil e no exterior, em especial no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Alemanha) e nas Universidades de Grenoble (França),

Castilla-La Mancha (Espanha) e Bolonha (Itália), esta última durante o período de pós-doutoramento em Direito Penitenciário, sob a supervisão do querido amigo e mestre Massimo Pavarini e com as preciosas lições criminológicas de Dario Melossi.

Muitas das discussões aqui presentes foram também retiradas das aulas de Execução Penal ministradas nos Cursos de Pós-graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública da Universidade do

 

Introdução: bases pa ra uma Teoria Redutorade Da nos na execução penal

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Introdução: bases para uma Teoria Redutora de Danos na execução penal

Lamentavelmente, enquanto não prescindirmos da pena privativa de liberdade, teremos que continuar lidando com ela, espelho de nossas imperfeições e prova de nossa incompetência na busca por maneiras mais racionais de lidar com o fenômeno criminal. Por isso, antes mesmo de se discorrer acerca da execução da pena, faz-se necessário pontuar que as considerações a seguir somente se mantêm válidas enquanto o sistema penal continuar a atuar da forma como hoje o faz, especialmente com suas características repressivas, seletivas e estigmatizantes. De posse dessa premissa realista – não justificante –, resta-nos buscar, por ora, possíveis soluções para tornar a execução penal individualmente e socialmente menos ruinosa.

Em linhas gerais, execução significa a colocação em prática ou a realização de uma decisão, plano ou programa pretéritos. A própria origem do vocábulo “execução” (ex sequor, exsecutio), pressupõe algo que se segue após a cognição, traduzindo uma necessária relação de consequencialidade. Em matéria penal, execução significa a colocação em prática do comando contido em uma decisão jurisdicional penal, em regra contra a vontade do condenado.

 

1 Princípios da Execução Penal

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Princípios da Execução Penal

A aplicação e interpretação das normas em matéria de execução penal são permanentemente norteadas por princípios contidos na Constituição Federal, Código de Processo Penal, Código Penal,

Lei de Execução Penal e nos Tratados e Convenções internacionais em matéria penal e de direitos humanos. Em uma visão penal-constitucional moderna, tais princípios não mais atuam como elementos meramente informadores ou programáticos, possuindo sim força normativa 1 capaz de concretamente tutelar direitos fundamentais das pessoas condenadas. O processo de densificação dos princípios os transformou, afinal, em paradigmas substanciais

(materiais) de validade das normas e atos administrativos. Nessa perspectiva, ainda que tenha existência formal, uma norma que viole um princípio constitucional ou convencional é inválida por contrastar-se com uma norma substancial2.

Na essência, os princípios da execução penal são meios de limitação racional do poder executório estatal sobre as pessoas. Essa definição traz consigo duas premissas fundamentais, que devem permear todos os princípios.

 

2 Natureza Jurídica da Execução Penal

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Natureza Jurídica da Execução Penal

Sobre a natureza da execução penal, desenvolveu-se inicialmente a compreensão de que aquela possuía caráter administrativo, ideia esta fundada na doutrina política de Montesquieu sobre a separação dos poderes. Ao longo do tempo, tal concepção perdeu força, sobretudo após a tendência jurisdicionalizante inaugurada após a

Segunda Guerra.

Em nosso país, esta concepção não mais encontra guarida na doutrina. Minoritariamente em defesa do caráter administrativo da execução penal, Adhemar Raymundo da Silva observava que “cessada a atividade do Estado-jurisdição com a sentença final, começa a do Estado-administração com a execução penal”1.

Nos dias atuais, a doutrina se divide basicamente em duas correntes. Afirma-se, por um lado, que a execução penal possui natureza mista, uma vez que embora os incidentes do processo se desenvolvam em âmbito judicial, diversos aspectos da execução dependem de atuação administrativa, sobretudo da direção, chefia de disciplina e secretaria dos estabelecimentos penais. Nesse sentido, destaca-se a assertiva de Ada Pellegrini Grinover: “não se nega que a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve entrosadamente nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois Poderes estatais: o Judiciário e o Executivo”2.

 

3 Jurisdição na Execução Penal

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Jurisdição na Execução Penal

Reconhecendo a autonomia do Direito de Execução Penal, o projeto de elaboração da LEP buscou evocar todo o complexo de princípios e regras que delimitam e jurisdicionalizam a execução das penas e medidas de segurança (item 12 da Exposição de Motivos da LEP), procurando-se priorizar o exercício de uma jurisdição especializada. Exatamente por esta razão, foi estabelecido no art. 2º que a jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade da Lei de Execução Penal e do Código de

Processo Penal (item 12 da Exposição de Motivos da LEP). Embora a jurisdição da execução não se aplique aos presos por mandados expedidos pelos juízos cíveis e de família, a estes devem ser assegurados os mesmos direitos destinados aos presos e condenados da

Justiça Criminal.

A jurisdição na execução aplica-se igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária (art. 2º, parágrafo único, da LEP).

 

4 Execução Provisória da Pena

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Execução Provisória da Pena

Como se sabe, os processos criminais de conhecimento e execução são distintos e autônomos. No primeiro, analisa-se a existência de um fato típico, antijurídico e culpável, apurando-se as respectivas provas e, se for o caso, culminando com um juízo condenatório sobre o agente. Já o processo de execução penal tem o objetivo de efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, conforme expressamente determina o art. 1º, primeira parte, da LEP.

A execução penal pode ser definitiva (quando já existe a decisão condenatória transitada em julgado) ou provisória (quando já há sentença ou acórdão condenatórios, mas sem o devido trânsito em julgado). Logo, a LEP, exatamente como estabelece seu art. 2º, parágrafo único, se aplica tanto ao condenado quanto ao preso provisório.

Em regra, por se tratar de título executivo, a sentença que aplica pena privativa de liberdade permite a expedição de guia de recolhimento para a execução (art. 105 da LEP) a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória.

 

5 Direitos não atingidos na execução

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Direitos não atingidos na execução

A Lei de Execução Penal estabelece que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei (art. 3º). Semelhante norma é encontrada no

Código Penal, ao prever que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade (art. 38). Estes dois dispositivos se conectam diretamente com a previsão legal de que haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares

(art. 185 da LEP).

As normas contidas nos arts. 3º da LEP e 38 do CP revelam que a penalização tem um limite bastante claro: os direitos das pessoas presas. Tais normas são derivações lógicas do princípio da legalidade (ou “princípio de reserva”) e demonstram que os efeitos da condenação penal devem se circunscrever apenas aos gravames legais ou judiciais afetos à liberdade ambulatorial, descabendo quaisquer outras sanções ou restrições ao condenado1. São derivações também do princípio ne bis in idem, considerando que o condenado não pode, a um só tempo e pelo mesmo fato, perder sua liberdade e outros direitos a ela não diretamente relacionados.

 

6 Disposições relativas aos condenadose internados

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Disposições relativas aos condenados e internados

O Título II da Lei de Execução Penal trata das figuras do condenado e do internado, e seu capítulo I discorre sobre a classificação, estabelecendo inicialmente que os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal (art. 5º).

Nos termos da LEP, a classificação deve ser feita por Comissão

Técnica de Classificação, incumbida do programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório (art. 6º). Esta Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, deve ser presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social, quando se tratar de condenado

à pena privativa de liberdade (art. 7º). Nos demais casos, a Comissão atuaria junto ao Juízo da Execução, sendo integrada por fiscais do serviço social (art. 7º, parágrafo único).

 

7 Trabalho Penitenciário

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Trabalho Penitenciário

O trabalho do condenado (e das pessoas com transtornos mentais em conflito com a lei capazes de realizá-lo) desempenha importante papel no processo de recontato com o meio livre, sendo eficaz instrumento de afirmação da dignidade humana.

O trabalho penitenciário possui algumas características marcantes. A primeira delas é a não aplicabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (art. 28, § 2º, da LEP). Desta característica surge a ideia de que a atividade laborativa desempenhada pelo apenado não possui natureza de relação de trabalho a suscitar a competência da Justiça do Trabalho, cabendo à Justiça Comum o julgamento das respectivas causas (STJ, REsp 1124152/DF, 1ª T., j. 9-11-2010).

À primeira vista, podem parecer inaplicáveis ao preso todos os direitos trabalhistas assegurados pela lei. No entanto, o fato de não se aplicar a CLT não significa que os presos estejam alijados de determinados direitos. Na verdade, o art. 28, § 2º, da LEP deve sofrer uma interpretação conforme a Constituição Federal e os diplomas internacionais de proteção dos direitos humanos.

 

8 Deveres e Disciplina

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Deveres e Disciplina

Como se sabe, a Lei de Execução Penal também se dedica aos deveres das pessoas presas, bem como às normas atinentes à disciplina ao longo da execução.

8.1. Deveres

Segundo a LEP, constituem deveres do condenado e do preso provisório, no que couber (art. 39): I) comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II) obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III) urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV) conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V) execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas (para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório – art. 31, parágrafo único, da LEP); VI) submissão à sanção disciplinar imposta; VII) indenização à vitima ou aos seus sucessores; VIII) indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX) higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X) conservação dos objetos de uso pessoal.

 

9 Órgãos da Execução Penal

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Órgãos da Execução Penal

Os Órgãos da Execução Penal (art. 61 da LEP) são: I – Conselho

Nacional de Política Criminal e Penitenciária; II – Juízo da Execução;

III – Ministério Público; IV – Conselho Penitenciário; V – Departamentos Penitenciários; VI – Patronato; VII – Conselho da Comunidade; VII – Defensoria Pública.

A orientação estabelecida pelo Projeto da LEP, ao demarcar as

áreas de competência dos órgãos da execução, vem consagrar antigos esforços no sentido de jurisdicionalizar, no que for possível, o

Direito de Execução Penal. As atribuições de cada um dos órgãos também foram estabelecidas de forma a evitar conflitos, realçando-se, ao contrário, a possibilidade da atuação conjunta (itens 88 e 92 da Exposição de Motivos da LEP).

Uma das mais notáveis funções dos Órgãos da Execução Penal

é a atividade fiscalizatória. Sobre ela, merece destaque a importância da liberdade de acesso aos estabelecimentos penais, para fins de inspeção. Nesse sentido, dispõem as novas Regras Mínimas das

 

10 Estabelecimentos Penais

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Estabelecimentos Penais

Os estabelecimentos penais estão descritos no Título IV da Lei de Execução Penal. Segundo a LEP, os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso (art. 82), sendo que o mesmo conjunto arquitetônico poderá abrigar estabelecimentos de destinação diversa desde que devidamente isolados.

A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, devem ser recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal. Os estabelecimentos penais destinados a mulheres deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas.

Os estabelecimentos destinados a mulheres devem contar com berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 meses de idade (art. 83, § 2º), aleitamento também assegurado pelo art. 9º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). Nesse particular, a Resolução n.

 

11 Execução das Penas em Espécie

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Execução das Penas em Espécie

Em seu Título V, a LEP passa a abordar especificamente a execução das penas em espécie, iniciando com as penas privativas de liberdade.

A execução das penas privativas de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, dependerá necessariamente da expedição de guia de recolhimento (ou carta de guia, se impostos sursis ou regime aberto), documento formal que atesta a imposição de uma pena e que não se confunde com o título executivo (sentença condenatória)1.

Sem a guia, com a perfeita identificação do condenado, ninguém poderá ser recolhido para cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 107 da LEP).

Há entendimento de que se o réu estiver foragido, é inviável a expedição da guia de recolhimento e o consequente início da execução (STJ, HC 257752/SP, 6ª T., j. 21-5-2013).

De qualquer forma, a expedição antecipada da guia de recolhimento (“execução antecipada da pena” ou “execução provisória da pena”) àqueles que se encontram soltos durante o processo ofende o princípio da presunção de inocência, a despeito do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da admissibilidade do decreto prisional antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (STF, HC 126292/SP, Tribunal Pleno, j. 17-2-2016; STF,

 

12 Reabilitação

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Reabilitação

Reabilitação é o reconhecimento judicial de que o condenado, após o cumprimento de requisitos legalmente impostos, pode voltar a exercer determinados direitos até então obstados pela condenação criminal. A reabilitação é reconhecida pelo juízo do processo de conhecimento e, nos termos do art. 93 do CP, alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. 

A reabilitação possui como requisitos (art. 94 do CP): a) a necessidade de requerimento após o decurso do prazo de 2 anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação; b) que o requerente tenha possuído domicílio no País no prazo acima referido; c) que o requerente tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado; d) que o requerente tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

 

13 Penas Restritivas de Direitos

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Penas Restritivas de Direitos

Concebidas como meios de contenção da expansão penitenciária, as penas restritivas de direitos na prática não lograram reduzir a explosão encarceradora em nosso país. Pelo contrário: tiveram seu propósito desvirtuado para a ampliação da “malha penal”, trazendo para a esfera criminal fatos e condutas até então intangíveis.

Como fruto desta ampliação da malha penal, sabe-se hoje que a aplicação de penas e medidas alternativas já superou o número de pessoas presas.

Feitas as considerações críticas iniciais, analisemos brevemente as penas restritivas de direitos. São elas: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana1. Sua aplicação, preenchidos os requisitos legais (art. 44 do CP), é direito do condenado, embora realisticamente atrelado à discricionariedade vinculada do juízo.

Conforme já ressaltado, não admitem execução provisória. Logo, transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz, de of ício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.

 

14 Suspensão Condicional da Pena (Sursis)

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Suspensão Condicional da Pena (Sursis)

O sursis, instituto de origem belgo-francesa, é a suspensão da execução da pena legalmente admitida e vinculada ao cumprimento de certas condições pelo condenado. É direito do condenado, embora realisticamente atrelado à discricionariedade vinculada do

Juízo. A exemplo do que ocorre com as penas restritivas de direitos, também possui evidente natureza punitiva e sancionatória, constituindo-se verdadeira modalidade de execução da condenação.

Inadmissível, portanto, o seu cumprimento na forma provisória

(nesse sentido, cf. STJ, HC 235445/SP, 6ª T., j. 20-11-2012).

Na hipótese mais comum de sursis (sursis simples), a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 anos, poderá ser suspensa, por 2 a 4 anos, desde que: a) o condenado não seja reincidente em crime doloso; b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benef ício; c) não seja indicada ou cabível a substituição das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade (art. 77 do CP).

 

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