Curso de processo penal, 24ª edição

Autor(es): CAPEZ, Fernando
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Em sua 24ª edição, a obra consolidou-se como referência no meio jurídico, tornando-se indispensável aos estudantes que estão em um primeiro contato com a matéria, bem como àqueles que buscam aprovação em concursos públicos e profissionais que desejam uma consulta rápida, precisa e atualizada. Esta edição está atualizada conforme a Lei n. 13.444, de 6-10-2016.

 

27 capítulos

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ABREVIATURAS

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ABREVIATURAS

Ac. Acórdão

AC Apelação Cível

ACrim Apelação Criminal

ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

Ag. Agravo

AgI Agravo de Instrumento

AgRg Agravo Regimental

Ajuris Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul

APn Ação Penal

CC Código Civil

CComp Conflito de Competência

CE Constituição Estadual

CF Constituição Federal

CJ Conflito de Jurisdição

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CP Código Penal

CPar Correição Parcial

CPC Código de Processo Civil

CPM Código Penal Militar

CPP Código de Processo Penal

CPPM Código de Processo Penal Militar

DJ Diário da Justiça

DJe Diário da Justiça eletrônico

DJU Diário da Justiça da União

DOU Diário Oficial da União

ED Embargos de Declaração

EI Embargos Infringentes

HC Habeas corpus

 

prefácio

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prefácio

No início de 1990, o Procurador de Justiça Cássio Juvenal Faria,

Professor em nosso Curso MPM, mais conhecido como “Curso do Damásio”, em São Paulo, procurou-me com recado de um ex-aluno classificado em primeiro lugar em concurso de ingresso ao Ministério Público do Estado de São Paulo que queria lecionar no curso.

Resolvi dar-lhe uma chance, por conta de sua coragem, no curso de férias: uma aula sobre crimes culposos de trânsito. Aguardei a reação dos alunos. “Ele é excelente!” “Muito bom!” Convidei-o, então, para dar uma aula no curso regular, enfrentando uma classe numerosa. Sucesso absoluto!

Foi assim que eu o contratei para ser Professor do Curso do Damásio, tendo começado a lecionar Direito Penal, Direito Constitucional e

Tutela de Interesses Difusos e Coletivos.

Com vontade e esforço, firmou-se como um dos nossos melhores professores.

Nome do jovem corajoso: Fernando Capez. Estudioso, competente, leal aos amigos e fiel aos ideais de Justiça.

 

1- INTRODUÇÃO

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1 n

INTRODUÇÃO

1.1. Conceito de processo penal

Conforme ensinamento de Cintra, Grinover e Dinamarco, “chama-se direito processual o conjunto de normas e princípios que regem (...) o exercício conjugado da Jurisdição pelo Estado-Juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado” (Teoria geral do processo, 9. ed.,

Malheiros Ed., p. 41).

Trazendo a definição ao campo que particularmente nos interessa, podemos afirmar que: Direito Processual Penal é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal objetivo.

Na definição de José Frederico Marques, “é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares” (Elementos de direito processual penal, 2. ed., Forense, v. 1, p. 20).

1.2. O processo penal e o direito de punir

 

2 - JURISDIÇÃO

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2 n

JURISDIÇÃO

A partir do momento em que o homem passou a conviver em sociedade, surgiu a necessidade de se estabelecer uma forma de controle, um sistema de coordenação e composição dos mais variados e antagônicos interesses que exsurgem da vida em comunidade, objetivando a solução dos conflitos desses interesses, que lhe são próprios, bem como a coordenação de todos os instrumentos disponíveis para a realização dos ideais coletivos e dos valores que persegue.

Sem tal controle não se concebe a convivência social, pois cada um dos integrantes da coletividade faria o que bem quisesse, invadindo e violando a esfera de liberdade do outro. Seria o caos.

Por essa razão, não existe sociedade sem direito (ubi societas ibi jus), desempenhando este função ordenadora das relações sociais (controle so­cial). O direito que aqui se trata é o direito material, cujo objeto é a regulamentação e harmonização das faculdades naturais do ser humano, em prol da convivência social.

 

3 - PROCESSO

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3 n

PROCESSO

O Estado detém o monopólio da administração da justiça. O ordenamento jurídico considera crime fazer justiça com as próprias mãos

(CP, art. 345).

O processo é o meio pelo qual o Estado procede à composição da lide, aplicando o direito ao caso concreto e dirimindo os conflitos de interesse.

A jurisdição é, portanto, a função; o processo, o instrumento de sua atuação.

Sem processo não há como solucionar o litígio (ressalvados os casos em que se admitem formas alternativas de pacificação), razão por que é instrumento imprescindível para resguardo da paz social.

Antes de adentrarmos o tema dos princípios informadores do direito processual, faz-se necessário traçar algumas linhas sobre o processo, o procedimento (incluindo-se aqui as formas do procedimento) e a relação jurídica processual.

3.1. Processo, procedimento e relação jurídica processual

O processo, instrumento de atuação da função jurisdicional, pode ser encarado sob dois prismas distintos, mas intimamente conexos entre si: a) dos atos que representam sua forma extrínseca (objetivo); b) das relações que vinculam os sujeitos processuais (subjetivo).

 

4 - EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

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4 n

EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL

PENAL NO TEMPO

Denomina-se “atividade” o período situado entre a entrada em vigor e a revogação de uma lei, durante o qual ela está viva, vigente, produzindo efeitos e alcançando todas as situações ocorridas sob sua

égide. Na data da cessação de sua vigência, a lei se torna inativa, revogada, deixando de irradiar efeitos no mundo jurídico.

Normalmente, uma lei projeta efeitos durante seu período de atividade.

Extratividade é a incidência de uma lei fora do seu período de vigência. Se o período for anterior à sua entrada em vigor, ocorre a chamada retroatividade; se posterior, surge a ultratividade, sendo ambas espécies do gênero extratividade. Só excepcionalmente uma lei alcança um período anterior à sua vigência ou posterior à sua revogação.

Consoante o art. 1º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”.

 

5 - EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO

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5 n

EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL

PENAL NO ESPAÇO

A lei processual penal aplica-se a todas as infrações penais cometidas em território brasileiro, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional. Vigora o princípio da absoluta territorialidade, que impõe a aplicação da lex fori ou locus regit actum, segundo a qual, aos processos e julgamentos realizados no território brasileiro, aplica-se a lei processual penal nacional. A exegese justifica-se por ser a função jurisdicional a manifestação de uma parcela da soberania nacional, podendo ser exercida apenas nos limites do respectivo território.

A territorialidade vem consagrada no art. 1º do Código de Processo Penal. Esse dispositivo dispõe, como regra, a regência do processo penal, pelo Código de Processo Penal vigente, em todo o território brasileiro. Entretanto, excepciona essa regra com as seguintes hipóteses:

I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional; II – as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade;

 

6 - IMUNIDADES

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6 n

IMUNIDADES

6.1. Imunidades diplomáticas

Os chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros estão excluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções. A imunidade estende-se a todos os agentes diplomáticos, ao pessoal técnico e administrativo das representações, aos seus familiares e aos fun­cionários de organismos internacionais (ONU, OEA etc.).

Estão excluídos dessas imunidades os empregados particulares dos agentes diplomáticos, a não ser que o Estado acreditado as reconheça.

Admite-se a renúncia à garantia da imunidade.

As sedes diplomáticas (embaixadas, sedes de organismos internacionais etc.) não são consideradas extensão do território estrangeiro, embora sejam invioláveis como garantia aos representantes alienígenas, não podendo, desse modo, ser objeto de busca e apreensão, penhora ou qualquer outra medida constritiva. Tanto assim que a prática de crimes, na sede diplomática, por pessoa alheia à imunidade sujeita o autor à jurisdição do Estado acreditante.

 

7 - INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL

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INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL

7.1. Conceito

Interpretação é a atividade que consiste em extrair da norma seu exato alcance e real significado. Deve buscar a vontade da lei, não importando a vontade de quem a fez (LINDB, art. 5º).

7.2. Espécies

Quanto ao sujeito que a elabora: a) Autêntica ou legislativa: feita pelo próprio órgão encarregado da elaboração do texto. Pode ser contextual (feita pelo próprio texto interpretado) ou posterior (quando feita após a entrada em vigor da lei).

Obs.: A norma interpretativa tem efeito ex tunc, uma vez que apenas esclarece o sentido da lei. b) Doutrinária ou científica: feita pelos estudiosos e cultores do direito (atenção: as exposições de motivos constituem forma de interpretação doutrinária, e não autêntica, uma vez que não são leis). c) Judicial: feita pelos órgãos jurisdicionais.

Quanto aos meios empregados: a) Gramatical, literal ou sintática: leva-se em conta o sentido literal das palavras. b) Lógica ou teleológica: busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos seus fins e à sua posição dentro do ordenamento jurídico.

 

8 - ANALOGIA

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ANALOGIA

8.1. Conceito

É a atividade consistente em aplicar a uma hipótese não regulada por lei disposição relativa a um caso semelhante.

8.2. Fundamento

Ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito). Para que a conclusão oriunda da aplicação analógica seja válida, para podermos atribuir ao caso não regulamentado as mesmas consequências jurídicas atribuídas ao caso regulamentado semelhante, é necessário que a semelhança existente entre ambos seja não uma qualquer semelhança, mas uma semelhança relevante: a identidade na razão pela qual o legislador atribuiu ao caso regulamentado aquelas e não outras consequências. Podemos dizer que, em direito, tal semelhança relevante toma o nome de ratio legis.

8.3. Natureza jurídica

Não é interpretação, mas forma de autointegração da lei; forma de supressão de lacunas.

8.4. Distinção

Na analogia inexiste norma reguladora do caso concreto, devendo ser aplicada a norma que trata de hipótese semelhante. Há, para o caso não regulado, a criação de uma nova norma jurídica.

 

9 - FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

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FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

9.1. Conceito

Fonte é o local de onde provém o direito.

9.2. Espécies a) material ou de produção: são aquelas que criam o direito; b) formal ou de cognição: são aquelas que revelam o direito.

9.3. Fonte de produção

É o Estado. Compete privativamente à União legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). Lei complementar federal pode autorizar os

Estados a legislar em processo penal, sobre questões específicas de interesse local (cf. art. 22, parágrafo único, da CF). A União, os Estados e o

Distrito Federal possuem competência concorrente para legislar sobre criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas (arts.

24, X, e 98, I, da CF) e sobre direito penitenciário (art. 24, I, e §§ 1º e 2º, da CF). Sobre procedimento em matéria processual, a competência para legislar é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal, conforme o inciso XI do art. 24 da Constituição Federal.

 

10 - INQUÉRITO POLICIAL

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10 n

INQUÉRITO POLICIAL

10.1. Conceito

É o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (CPP, art. 4º). Trata-se de procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela autoridade policial. Tem como destinatários imediatos o Ministério

Público, titular exclusi­vo da ação penal pública (CF, art. 129, I), e o ofendido, titular da ação penal privada (CPP, art. 30); como destinatário mediato tem o juiz, que se utilizará dos elementos de informação nele constantes, para o recebimento da peça inicial e para a formação do seu convencimento quanto à necessidade de decretação de medidas cautelares.

10.2. Polícia judiciária

Conforme Julio Fabbrini Mirabete (Código de Processo Penal interpretado, 2. ed., Atlas, 1994, p. 35), “a Polícia é uma instituição de direito público destinada a manter a paz pública e a segurança individual”.

 

11 - AÇÃO PENAL

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11 n

AÇÃO PENAL

11.1. Conceito

É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do

Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo, com a consequente satisfação da pretensão punitiva.

11.2. Características

A ação penal é: a) um direito autônomo, que não se confunde com o direito material que se pretende tutelar; b) um direito abstrato, que independe do resultado final do processo; c) um direito subjetivo, pois o titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional; d) um direito público, pois a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública.

11.3. Espécies de ação penal no direito brasileiro

A par da tradicional classificação das ações em geral, levando-se em conta a natureza do provimento jurisdicional invocado (de conhecimento, cautelar e de execução), no processo penal é corrente a divisão

 

12 - DENÚNCIA E QUEIXA

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DENÚNCIA E QUEIXA

12.1. Conceito

Peça acusatória iniciadora da ação penal, consistente em uma exposição por escrito de fatos que constituem, em tese, ilícito penal, com a manifestação expressa da vontade de que se aplique a lei penal a quem

é presumivelmente seu autor e a indicação das provas em que se alicerça a pretensão punitiva. A denúncia é a peça acusatória inaugural da ação penal pública (condicionada ou incondicionada) (CPP, art. 24); a queixa, peça acusatória inicial da ação penal privada.

12.2. Requisitos: art. 41 do Código de Processo Penal a) Descrição do fato em todas as suas circunstâncias: a descrição deve ser precisa, não se admitindo a imputação vaga e imprecisa, que impossibilite ou dificulte o exercício da defesa. O autor deve incluir na peça inicial todas as circunstâncias que cercaram o fato, sejam elas elementares ou acidentais, que possam, de alguma forma, influir na apreciação do crime e na fixação e individualização da pena. Se a deficiência na narrativa não impedir a compreensão da acusação, a denúncia deve ser recebida. A omissão de alguma circunstância acidental (não constitutiva do tipo penal) não invalida a queixa ou a denúncia, podendo ser suprida até a sentença (CPP, art. 569).

 

13 - AÇÃO CIVIL “EX DELICTO”

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13 n

AÇÃO CIVIL “EX DELICTO”

De acordo com o disposto no art. 186 do Código Civil brasileiro,

“aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. O art. 927 do mesmo Estatuto, por sua vez, completa: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Daí se pode afirmar que, conquanto independentes as responsabilidades civil e criminal (CC, art. 935), quando do ilícito penal resultarem prejuízos de ordem material ou moral para a vítima, seus herdeiros ou dependentes ou para terceiros, estará caracterizado o dever de indenizar. Por essa razão, o CP prevê, em seu art. 91, I, como efeito genérico e automático (não depende de referência expressa na sentença) de toda e qualquer condenação criminal, tornar certa a obrigação de reparar o dano. Na mesma linha dispõe o art. 63 do CPP, o qual assegura à vítima, ao seu representante legal ou aos seus herdeiros o direito de executar no cível a sentença penal condenatória transitada em julgado. Assim, se a instância penal reconheceu a existência de um ato ilícito, não há mais necessidade, tampouco interesse jurídico, de rediscutir essa questão na esfera civil. Se o fato constitui infração penal, por óbvio caracteriza ilícito civil, dado que este

 

14 - SUJEITOS PROCESSUAIS

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14 n

SUJEITOS PROCESSUAIS

Sendo o processo o instrumento de realização do direito material através da atividade jurisdicional quando as partes não querem ou encontram-se impedidas de fazê-lo de modo espontâneo, o processo pressupõe ao menos a existência de três sujeitos: ordinariamente as partes da relação material (digo ordinariamente porque no lugar delas pode estar o legitimado extraordinário) e o juiz, que, as substituindo, aplica

à vida o direito substancial.

Fala-se, assim, em partes parciais – demandante e demandado – e parte imparcial – o juiz. Demandante é aquele que deduz em juízo uma pretensão, ao passo que demandado é aquele em face de quem a pretensão é deduzida.

Os sujeitos processuais subdividem-se em principais e acessórios

(ou colaterais). Por principais entendem-se aqueles cuja ausência torna impos­sível a existência ou a complementação da relação jurídica processual; acessórios, por exclusão, são aqueles que, não sendo indispensáveis à existência da relação processual, nela intervêm de alguma forma.

 

15 - COMPETÊNCIA

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15 n

COMPETÊNCIA

15.1. Conceito de jurisdição

Para Manzini, “jurisdição é a função soberana, que tem por escopo estabelecer, por provocação de quem tem o dever ou o interesse respectivo, se, no caso concreto, é aplicável uma determinada norma jurídica; função garantida, mediante a reserva do seu exercício, exclusivamente aos órgãos do Estado, instituídos com as garantias da independência e da imparcialidade (juízes) e da observância de determinadas formas

(processo, coação indireta)” (Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice, 1931, v. 2, p. 19).

Na lição de Eduardo Espínola Filho, “a jurisdição envolve dois elementos constitutivos: o órgão, isto é, o juiz, que exerce o direito-dever, ou poder de solucionar o conflito de interesses, aplicando a vontade do Direito ao caso concreto; e a função, isto é, a solução da espécie de fato, com a decisão do conflito” (Código de Processo Penal anotado, 5. ed., Ed. Rio, v. 2, p. 51).

 

16 - PRISÃO

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16 n

PRISÃO

16.1. Introdução

16.1.1. Finalidade das novas regras da prisão provisória

A Lei n. 12.403 entrou em vigor no dia 4 de julho de 2011 e teve como escopo evitar o encarceramento provisório do indiciado ou acusado quando não houver necessidade da prisão. Para tanto, operou diversas modificações legais no Título IX, o qual passou a contar com a seguinte rubrica: “Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória”.

16.1.2. Prisão provisória: imprescindibilidade

A partir da nova Lei, a decretação da prisão provisória exige mais do que mera necessidade. Exige a imprescindibilidade da medida para a garantia do processo. A custódia cautelar tornou-se medida excepcional. Mesmo verificada sua urgência e necessidade, só será imposta se não houver nenhuma outra alternativa menos drástica capaz de tutelar a eficácia da persecução penal.

16.1.3. H

� ipóteses de prisão provisória: ser preso e permanecer preso

Antes do trânsito em julgado da condenação, o sujeito só poderá ser preso em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. No entanto, só poderá permanecer nessa condição em duas delas: prisão temporária e preventiva.

 

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