Teoria Discursiva do Direito, 2ª edição

Autor(es): ALEXY, Robert
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Os artigos contidos neste livro tratam de temas de todas as áreas do meu pensamento jusfilosófico. Tomados em conjunto eles propiciam uma representação ampla de suas linhas fundamentais.

No centro dos meus primeiros trabalhos está a relação entre discurso e direito. Disso tratam os três artigos da primeira parte. A ideia fundamental que é expressada neles é que a razão prática é, em primeiro lugar, possível e, em segundo lugar, destinada a se realizar no direito. A teoria do discurso é hoje um elemento necessário do meu sistema. Ela constitui a base da teoria dos direitos humanos e fundamentais, de que se ocupam os três artigos da segunda parte. Uma das teses centrais da teoria do discurso é que na argumentação são pressupostas a liberdade e a igualdade dos parceiros do discurso. Esse é o ponto de partida da fundamentação dos direitos humanos como direitos morais. Contudo, para que sejam realizados no mundo, como ele é, os direitos humanos precisam ser institucionalizados como direitos positivos. Direitos fundamentais constituem a tentativa de positivar os direitos humanos e, nesse sentido, de transformá-los em direitos jurídicos. Essa institucionalização se realiza de forma plena com a criação do controle de constitucionalidade. Porém, com isso não estão todos os problemas resolvidos. Coloca-se a questão de como se deve interpretar e aplicar os direitos fundamentais. Disso tratam os artigos da terceira parte. No centro está a distinção entre regras e princípios, que está inseparavelmente conectada à máxima mais importante da interpretação dos direitos fundamentais, a máxima da proporcionalidade. O discurso, os direitos humanos e fundamentais e a teoria dos princípios são pedras fundamentais da minha teoria sobre o conceito e a natureza do direito, que constituem o objeto dos três artigos da quarta parte. Trata-se, aqui, da defesa de um conceito de direito não positivista, que constitui a expressão da dupla natureza do direito. A isso se adicionam, na quinta parte, três entrevistas, em que os temas abordados experimentam novas abordagens

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ESTUDO INTRODUTÓRIO - A teoria discursiva do direito de Alexy e as duas questões fundamentais da filosofia do direito

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E s tud o i n tro du tó r io

A teoria discursiva do direito de Alexy e as duas questões fundamentais da filosofia do direito

Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno

1. AS DUAS QUESTÕES FUNDAMENTAIS DA FILOSOFIA DO

DIREITO

As duas questões fundamentais da filosofia do direito são o conceito e a aplicação do direito. Essas duas questões têm estado presentes nas reflexões filosóficas desde o seu nascimento. Algumas teorias filosóficas sobre o direito concentram-se na questão do conceito de direito, não abordando sua aplicação, como é o caso por exemplo da teoria de Kant e, talvez, possa se dizer, também da teoria de Hart. Outras teorias, ao contrário, concentraram-se nos problemas referentes à aplicação do direito, sem contudo desenvolver um estudo sistemático sobre o que é o direito, como por exemplo a teoria de Dworkin. Por fim, algumas teorias procuraram abordar os dois temas de forma coordenada. Essa abordagem dos dois temas fundamentais por essas teorias decorre da percepção, por parte delas, de que as duas questões são questões intimamente ligadas entre si: a aplicação do direito depende de como se conceitua o direito e, por outro lado, o conceito de direito depende do modo como se encara a aplicação do direito. As teorias que se dedicam às duas questões são geralmente denominadas teorias abrangentes.

 

PARTE I | 1. Uma teoria do discurso prático

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Uma teoria do discurso prático* **

1.1. SOBRE O PROBLEMA DA FUNDAMENTAÇÃO DE

ENUNCIADOS NORMATIVOS

Quem expressa um juízo de valor ou de dever1 como “é injusto que cidadãos em um estado sejam prejudicados por causa da cor de sua pele” ou como “você deveria ajudar seu amigo que está em dificuldade” levanta uma pretensão de que ele seja fundamentável e, nessa medida, correto ou verdadeiro.2 Uma análise inicial sobre o real comportamento linguístico já

*

Traduzido a par r do original em alemão Eine Theorie des prak schen Diskurses, publicado originalmente em Materialen zur Normendiskussion, Bd. 2 –

Normenbegründung – Normendurchsetzung, W. Oelmüller (org.), Paderborn,

1978, p. 22-58.

** Essas reflexões cons tuem um resumo e uma con nuação de alguns pensamentos con dos na tese de doutorado do autor, Theorie der juris schen Argumenta on.

Die Theorie des ra onalen Diskurses als Theorie der juris schen Begründung,

Frankfurt/M., 1978.

 

PARTE I | 2. Teoria do discurso e sistema jurídico

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Teoria do discurso e sistema jurídico*

Aquele que aborda a teoria do discurso pode fazê-lo em um sentido amplo ou restrito. Ele pode tanto se referir a todas as formas do discurso somente imagináveis, assim, por exemplo, aos discursos teórico, prático e estético, quanto também refletir sobre apenas uma forma do discurso. Aqui será abordado somente o discurso prático. Quando aqui simplesmente se falar em “discurso”, estará sempre se querendo dizer “discurso prático”.

Os problemas da teoria do discurso prático podem ser organizados em dois grupos. Os problemas do primeiro grupo dizem respeito à fundamentação da teoria do discurso, os do segundo dizem respeito a sua utilidade ou a seu valor prático. Problemas de fundamentação formulam por exemplo a questão sobre os pressupostos da argumentação e as regras do discurso a elas correspondentes, bem como a questão sobre se existe uma conexão necessária entre a correção prática e uma maioria de participantes do discurso, de modo que o discurso seja mais que um processo recomendável por razões heurísticas. Trata-se do problema da utilidade quando contra a teoria do discurso é levantada a atualmente notória crítica da utopia ou quando Habermas reflete sobre como pode ser confrontada a objeção que afirma ser a teoria do discurso “na melhor das hipóteses [...], um formalismo vazio”.1 Aqui será abordado o problema da utilidade.

 

PARTE I | 3. A tese do caso especial

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A tese do caso especial*

3.1. O CARÁTER AUTORITATIVO E DISCURSIVO DA

ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

A teoria do discurso jurídico compreende um conjunto de problemas que vão do problema do conhecimento prático, passam pelo sistema jurídico e chegam à teoria da democracia. Entre esses objetos, a teoria da argumentação jurídica é a mais próxima da prática jurídica. Isso possibilita que ela se torne um tipo de pedra de toque para a solidez da ideia abrangente da racionalidade discursiva no direito. A teoria da argumentação jurídica pode desenvolver esse papel porque ela está intrinsicamente conectada com todos os elementos do sistema jurídico. Dois exemplos podem servir para ilustrar isso. O primeiro diz respeito à relação entre o processo democrático e a argumentação jurídica. O processo democrático, que resulta em decisões parlamentares, prevê os pontos de partida mais importantes para a argumentação jurídica em um estado democrático constitucional: as leis.

 

PARTE II | 1. Direitos humanos sem metafísica?

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Direitos humanos sem metafísica?*

A forma fundamental de crítica metafísica é a afirmação negativa da existência:1 não há deus. Não há um princípio gerador de unidade mais elevado do qual tudo resulta. Não há espírito ao lado da matéria. Não há entidades abstratas como pensamentos, conceitos e números. Não há verdade. Não há liberdade. Também os direitos humanos não foram poupados de serem colocados em proposições com essa forma. O rebaixamento mais conhecido dos direitos humanos a uma ilusão vem de Alasdair MacIntiyre. Ele reza: “não existem tais direitos, e a crença neles é como uma crença em bruxas e em unicórnios”.2

Uma crítica desse tipo não poderia se dirigir aos direitos humanos se eles estivessem além de toda suspeita metafísica. Eles estariam nessa posição se fosse certo que se pode reconhecê-los de forma fundamentada sem aceitar, ao mesmo tempo, algo metafísico. Vários autores da tradição liberal orientada para os direitos humanos parecem sustentar ser possível algo como uma moral sem metafísica, o que incluiria a possibilidade de direitos humanos sem metafísica. Considere-se apenas os títulos de três obras: Ethik ohne

 

PARTE II | 2. Direitos fundamentais no estado democrático constitucional

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Direitos fundamentais no estado democrático constitucional*

Objeto das minhas reflexões são os direitos fundamentais no sistema jurídico alemão. O sistema jurídico alemão representa o estado do tipo democrático constitucional. Esse tipo de estado conseguiu, com a queda do mundo socialista, um triunfo sem paralelo, que, contudo, não se estende a todas as regiões da terra e cujo sucesso duradouro de modo algum está assegurado em todos os lugares. Assim, a teocracia islâmica não está geograficamente muito distante, e o desenvolvimento político em países como a

Rússia é incerto. À expansão da ideia do estado democrático constitucional corresponde, na Europa, o desenvolvimento de uma teoria e de uma prática comuns da constituição, em especial do controle de constitucionalidade, em que a judicatura do Tribunal Constitucional Federal e a ciência do direito do estado desempenham um papel importante. Quando, a seguir, eu me referir à Alemanha, deve esse contexto ser subentendido.

 

PARTE II | 3. A construção dos direitos fundamentais

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A construção dos direitos fundamentais*

Há duas construções fundamentalmente distintas de direitos fundamentais: a construção em regras e a construção em princípios. Essas duas construções não se realizam, em parte alguma, de forma pura, mas elas representam ideias opostas das quais depende a solução de quase todos os problemas da dogmática geral dos direitos fundamentais. Questões da dogmática dos direitos fundamentais são não só problemas de uma área específica do direito. As respostas que são dadas a elas têm consequências para a estrutura do sistema jurídico como um todo. O espectro alcança desde os efeitos em relação a terceiros ou efeitos horizontais – portanto a influência dos direitos fundamentais no direito civil – até a relação entre legislação e controle de constitucionalidade, que tem por trás de si a relação de tensão entre direitos fundamentais e democracia. A questão sobre se se deve preferir a construção em regras ou a construção em princípios não formula assim, de modo algum, apenas um problema teórico interessante.

 

PARTE III | 1. Sobre o conceito de princípio jurídico

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Sobre o conceito de princípio jurídico*

1.1. INTRODUÇÃO

Há pouco tempo H. L. A. Hart falou sobre sinais de uma mudança de

época.1 Um período de 200 anos da teoria do direito e da filosofia política anglo-saxônica, que foi introduzido por Bentham e que teria sido marcado pelo utilitarismo e pela separação entre direito e moral, estaria terminando.

Como sinais dessa mudança Hart indica, por um lado, as teorias de Rawls2 e Nozick,3 que se opõem ao utilitarismo, e, por outro lado, a teoria de

Dworkin, seu sucessor em Oxford, que se opõe ao positivismo jurídico. A crítica de Ronald Dworkin ao positivismo apoia-se essencialmente em sua teoria dos princípios jurídicos. Analisar o conceito de princípio jurídico a partir de uma discussão com Dworkin não só oferece a vantagem de permitir discutir, no contexto da crítica de uma teoria abrangente e sutil, algumas das várias questões ainda não resolvidas4 que se conectam a esse conceito, mas também abre a possibilidade de investigar um pouco mais a suposição de Hart.

 

PARTE III | 2. Dever ser ideal

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Dever ser ideal*

Contra a construção dos direitos fundamentais em princípios, bem como contra a teoria dos princípios como sistema de enunciados normativos, foram levantadas inúmeras objeções. Por um lado, elas são de tipos muito diferentes mas, por outro lado, apesar de sua variedade, elas se conectam em maior ou menor medida. Para não se perder de vista essa situação recomendase uma classificação. Parece adequada uma divisão em sete grupos ou tipos, a saber: (1) objeções teórico-normativas, que tratam da existência e da estrutura dos princípios, bem como de sua distinção em relação a regras, (2) objeções teórico-argumentativas, que se voltam para a questão sobre se a ponderação constitui uma fundamentação ou argumentação racional, (3) objeções dogmáticas referentes a direitos fundamentais, por exemplo aquelas que veem na ponderação um perigo de dissolução ou atrofia de direitos fundamentais, (4) objeções institucionais que, ao contrário, temem um inchaço de direito fundamentais, que teria a consequência institucional de transformar o estado legislativo parlamentar em um estado jurisdicional constitucional, (5) objeções teórico-interpretativas, que abordam se e como é possível fundamentar que a construção em princípios constitui uma interpretação correta de um catálogo de direitos fundamentais jurídico-positivos, (6) objeções teóricas referentes à validade, que sustentam que a teoria dos princípios aboliria o vínculo com a constituição e a lei, dissolvendo a estrutura escalonada do direito e, por fim, (7) objeções teórico-científicas, que afirmam que a teoria dos princípios, como dogmática jurídica, seria inepta ou insuficiente. Não só é impossível

 

PARTE III | 3. Dois ou três?

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Dois ou três?*

3.1. A QUESTÃO

Nas últimas 15 linhas de um artigo sobre a teoria da produção do direito de Arthur Kaufmann, publicado em 2005, eu argumentei, ou melhor – as 15 linhas não compreendiam nem argumentos nem explicações – eu conjecturei que existe, junto com a subsunção e a ponderação, uma terceira operação básica na aplicação do direito: a analogia ou a comparação entre casos.1 A estrutura formal da subsunção pode ser representada através de um esquema dedutivo, a fórmula da subsunção, e a estrutura formal da ponderação pode ser representada através de um esquema aritmético, a fórmula do peso.2 No artigo sobre Kaufmann, eu sugiro que a analogia pode ser vista como um terceiro esquema. Eu tentei apreender seus fundamentos através de duas regras diametralmente opostas que, levemente modificadas no que diz respeito à sua representação formal, rezam:

*

1

2

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Traduzido a par r do original em inglês Two or Three?, publicado originalmente em On The Nature of Legal Principles, Proceedings of the Special Workshop held at the 23rd Congress of the Interna onal Associa on for Philosophy of Law and

 

PARTE IV | 1. Crítica ao positivismo jurídico

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Crítica ao positivismo jurídico*

A questão central na disputa sobre o positivismo jurídico reza: há uma conexão necessária entre direito e moral? A resposta a essa pergunta tem enormes consequências. Elas alcançam desde a definição do conceito de direito, passando pela concepção de sistema jurídico, e vão até a teoria da argumentação jurídica. No final das contas, trata-se da compreensão do direito e da autocompreensão da ciência do direito e da prática jurídica.

Isso explica porque até agora, apesar de grande esforço teórico, não pôde ser encontrada uma solução geral satisfatória.

Minha tese afirma que existe uma conexão necessária entre direito e moral, em relação à qual o positivismo jurídico falha enquanto teoria abrangente. A fim de explicar e fundamentar essa tese será, em primeiro lugar, lançado um olhar sobre a tese positivista da separação e sobre a tese a ela oposta, a tese não-positivista da conexão. Depois disso será apresentado um quadro conceitual no qual as duas teses deverão ser discutidas.

 

PARTE IV | 2. Defesa de um conceito de direito não-positivista

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Defesa de um conceito de direito nãopositivista*

A questão sobre a relação entre direito e moral pode ser posta de duas maneiras: uma positiva e uma negativa. Trata-se do aspecto positivo do tema quando se discute se existe, deve-se existir ou dever-se-ia existir uma correspondência de conteúdo entre normas do direito e da moral e se é tarefa do direito garantir o comportamento moral.1 O aspecto negativo

é abordado quando a questão é se normas estabelecidas em conformidade com o ordenamento e/ou normas socialmente eficazes perdem seu caráter jurídico ou sua validade jurídica quando elas ofendem normas morais.2

Esse é o problema do positivismo jurídico em sentido estrito e próprio.

Aqui será tratada apenas essa questão.

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1

2

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Traduzido a par r do original em alemão Zur Verteidigung eines nichtposi vis schen Rechtsbegriffs, publicado originalmente em öffentliche oder private Moral? Festschri f. Ernesto Garzón Valdés. Berlin: Duncker &

 

PARTE IV | 3. A dupla natureza do direito

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A dupla natureza do direito*

O direito tem uma dupla natureza, e essa é a tese que eu quero expor.

A tese da dupla natureza estabelece a afirmação de que o direito necessariamente compreende tanto uma dimensão real ou factual quanto uma dimensão ideal ou crítica. Na definição de direito, a dimensão factual é representada pelos elementos da legalidade autoritativa e da eficácia social, enquanto a dimensão ideal encontra sua expressão no elemento da correção moral. A legalidade autoritativa e a eficácia social são fatos sociais.

Se alguém alega que fatos sociais sozinhos podem determinar aquilo que

é e aquilo que não é exigido pelo direito, isso significa o endosso de um conceito de direito positivista. Uma vez adicionada a correção moral como um terceiro elemento necessário, o quadro se modifica fundamentalmente; emerge um conceito de direito não-positivista. Portanto, a tese da dupla natureza implica o não-positivismo.

Com certeza quando formulada dessa maneira a tese da dupla natureza permanece abstrata e formal. A fim de alcançar um conteúdo concreto e uma estrutura clara, a tese precisa ser exposta dentro de um sistema. A ideia que sustenta esse sistema é a institucionalização da razão. A forma política manifestada por esse sistema é o constitucionalismo democrático ou discursivo. O próprio sistema é gerado em três passos: o argumento em defesa da dimensão ideal do direito, o argumento em defesa da positividade do direito, ou seja, da dimensão real do direito, e a reconciliação do ideal com o real.

 

PARTE V | 1. Entrevista a Atienza

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Entrevista a Atienza*

1.1. Para começar, eu gostaria de saber alguns detalhes que dizem respeito à sua carreira acadêmica. Por exemplo, qual

é a origem do seu interesse pela disciplina? Você está feliz por ter decidido se tornar um filósofo do direito?

Eu comecei o estudo universitário em Göttingen, em 1968. Durante todo o tempo em que estudei direito eu também estava matriculado em filosofia. Eu me interessava por filosofia. Quem estuda direito e filosofia ao mesmo tempo chega quase que automaticamente à filosofia do direito.

Graças aos meus professores esse interesse permaneceu constante durante meu tempo de estudante. Eu tive a sorte de, desde o início, na filosofia, ter encontrado Günther Patzig, com quem se aprendia não só a ler os grandes filósofos e a filosofia analítica, mas também a usar uns para benefício dos outros. Por volta do fim dos meus estudos eu novamente tive sorte: Ralf

Dreier foi para Göttingen. Com a decisão de escrever minha tese de doutorado “Teoria da Argumentação Jurídica” junto a ele, a filosofia do direito tornou-se minha profissão. Eu me alegro até hoje de ter tomado essa decisão. Até hoje eu nunca me chateei com minha profissão.

 

PARTE V | 2. Cinco questões

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Cinco questões*

2.1. Por que você foi inicialmente atraído pela filosofia do direito?

Eu me interessei pela filosofia antes mesmo de entrar na universidade, e quando comecei o estudo universitário em Göttingen, em 1968, eu me matriculei em filosofia e em direito. Essa combinação me levou naturalmente à filosofia do direito.

Naturalmente, interesse não implica necessariamente um compromisso duradouro. Devo a meus professores o fato de o meu interesse em filosofia do direito ter permanecido constante através dos meus anos como estudante. No meu primeiro ano, em Göttingen, tive a sorte de estudar filosofia com Günther Patzig. Ele não só me apresentou Kant e Aristóteles mas também a filosofia analítica, especialmente o trabalho de Gottlob

Frege. Ele ainda me ensinou o valor da abordagem analítica na leitura de grandes filósofos. No final do meu período como estudante eu novamente tive sorte. Ralf Dreier aceitou uma cátedra em Göttingen. Quando, em

 

PARTE V | 3. Entrevista a Aguiar de Oliveira e a Travessoni Gomes Trivisonno

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Entrevista a Aguiar de Oliveira e a

Travessoni Gomes Trivisonno*

3.1. Na sua Teoria da Argumentação Jurídica (1978), bem como no posfácio de 1991 e em outros escritos posteriores, você defende a aplicação de argumentos práticos gerais no discurso jurídico. Ao mesmo tempo você afirma que a argumentação jurídica deve levar a sério a validade do direito positivo. Isso pode porém, em alguns casos, levar a uma relação de tensão entre essas duas preocupações. Essa relação de tensão possui uma importância considerável para a aplicação do direito. Como pode a sua teoria lidar com essa relação de tensão?

Na Teoria da Argumentação Jurídica eu de fato defendo duas teses que parecem, à primeira vista, ser contraditórias. A primeira afirma que a argumentação jurídica racional não é possível sem argumentos práticos gerais.

A segunda afirma que a argumentação jurídica deve levar a sério a validade do direito positivo. Eu procurei desfazer essa relação de tensão com ajuda da tese do caso especial. Essa tese, que eu defendo até hoje, afirma que a argumentação jurídica ou o discurso jurídico é um caso especial da argumentação prática geral ou do discurso prático geral. O discurso jurídico é

 

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