As Razões do Direito - Teoria da Argumentação Jurídica, 2ª edição

Autor(es): ATIENZA, Manuel
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Manuel Atienza, Catedrático de Direito é professor na Faculdade de Direito da Universidade de Alicante; na universidade Pompeu FaO tema de que trata este livro, a argumentação jurídica, interessa-me há muito tempo e por várias razões. A mais importante é que não concebo – e por isso não iria tampouco pôr em prática – a filosofia do Direito como uma disciplina fechada em si mesma e elaborada não apenas por, mas também para filósofos do Direito. Na minha opinião, a filosofia do Direito deve cumprir uma função de intermediação entre os saberes e as práticas jurídicas, por um lado, e o resto das práticas e saberes sociais, por outro. Isso significa também que os destinatários dos textos de filosofia do Direito não deveriam ser apenas outros filósofos do Direito, mas também – e até fundamentalmente – os cultivadores de outras disciplinas, jurídicas ou não, assim como os juristas com atuação prática e os estudantes de Direito.bra, Barcelona; Centro de Estudos Constitucionais, Madri e Instituto Tecnológico do México.

7 capítulos

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Capítulo 1 - DIREITO E ARGUMENTAÇÃO

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CAPÍTULO 1

Direito e Argumentação

1. INTRODUÇÃO

Ninguém duvida de que a prática do direito consista, fundamentalmente, em argumentar, e todos costumamos convir em que a qualidade que melhor define o que se entende por um “bom jurista” talvez seja a sua capacidade de construir argumentos e manejá-los com habilidade. Entretanto, pouquíssimos juristas leram uma única vez um livro sobre a matéria e seguramente muitos ignoram por completo a existência de algo próximo a uma “teoria da argumentação jurídica”. Este livro pretende expor – aliás, de modo incompleto – o que significa argumentar juridicamente, e além disso mostrar como outros autores têm definido esse tipo de argumento. Evidentemente, alguém pode evidenciar uma boa – até mesmo excelente – capacidade argumentativa e ao mesmo tempo ter muito pouco a dizer sobre essas duas questões. Mas essa circunstância (sem dúvida feliz) parece compatível com a pretensão de que um livro como este – de teoria do Direito – possa despertar, pelo menos em princípio, algum interesse entre os juristas em geral.

 

Capítulo 2 - A TÓPICA E O RACIOCÍNIO JURÍDICO

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CAPÍTULO 2

A Tópica e o Raciocínio Jurídico

1. O CONTEXTO DO SURGIMENTO DA TÓPICA JURÍDICA

O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentação jurídica tem sua origem numa série de obras dos anos 1950 que compartilham entre si rejeição da lógica formal como instrumento para analisar os raciocínios jurídicos. As três concepções mais relevantes (às quais dedicarei, respectivamente, este capítulo e os dois seguintes) são a tópica de Viehweg, a nova retórica de Perelman e a lógica informal de Toulmin.

Em 1953 foi publicada a primeira edição da obra de

Theodor Viehweg Topik and Jurisprudenz, cuja ideia fundamental consistia em reivindicar o interesse que, para a teoria e a prática jurídicas, tinha a ressurreição do modo de pensar tópico ou retórico. O livro de Viehweg teve grande êxito na teoria do Direito da Europa continental1 e se converteu, desde então, num dos centros de atenção da polêmica em torno do chamado “método jurídico”. Com relação às muitas discussões que, a partir daí, se sucederam – sobretudo,

 

Capítulo 3 - PERELMAN E A NOVA RETÓRICA

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CAPÍTULO 3

Perelman e a Nova Retórica

1. O SURGIMENTO DA NOVA RETÓRICA

No capítulo anterior, ao considerar a obra de Viehweg, já fiz referência à recuperação da tradição tópica e da retórica antigas que ocorre a partir da segunda metade do século XX. Mas não me referi ao autor que provavelmente contribuiu em maior grau para esse ressurgimento: Chaïm

Perelman.

Embora seja de origem polonesa, Perelman (nascido em 1912 e morto em 1984) viveu desde criança na Bélgica e estudou Direito e Filosofia na Universidade de Bruxelas.

Começou a dedicar-se à lógica formal e escreveu a sua tese, em 1938, sobre Gottlob Frege, o pai da lógica moderna. Durante a ocupação nazista, Perelman se dedicou a realizar um trabalho sobre a Justiça (cf. Perelman, 1945; tradução em espanhol, Perelman, 1964), aplicando a esse campo o método positivista de Frege, o que supunha eliminar da ideia de justiça todo juízo de valor, pois os juízos de valor recairiam fora do campo do racional. Sua tese fundamental é de que se pode formular uma noção válida de justiça de caráter puramente formal, que ele enuncia assim: “Deve-se tratar do mesmo modo os seres pertencentes à mesma categoria.”

 

Capítulo 4 - A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO DE TOULMIN

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CAPÍTULO 4

A Teoria da Argumentação de

Toulmin

1. UMA NOVA CONCEPÇÃO DA LÓGICA

As ideias de Toulmin a que vou me referir neste capítulo constituem – como as de Viehweg e as de Perelman – uma tentativa de dar conta da argumentação a partir de um modelo que não é o da lógica dedutiva. Mas Toulmin não busca a sua inspiração numa recuperação da tradição tópica ou retórica. Ele parte da ideia de que a lógica é algo que tem relação com a maneira como os homens pensam, argumentam e efetivamente inferem, e constata, ao mesmo tempo, que a ciência da lógica se apresenta – e se apresentou historicamente, desde Aristóteles – como uma disciplina “autônoma” e sem preocupação com a prática. Toulmin não pretende dizer, apenas, que o modelo da lógica formal dedutiva não pode ser transferido para o campo do que se costuma chamar de

“razão prática”, e sim que a lógica – tal como habitualmente

é entendida – não permite dar conta, tampouco, da maior parte dos argumentos que se articulam em qualquer outro

 

Capítulo 5 - NEIL MACCORMICK: UMA TEORIA INTEGRADORA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

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CAPÍTULO 5

Neil MacCormick: Uma Teoria

Integradora da Argumentação

Jurídica

1. INTRODUÇÃO

1.1. A teoria padrão da argumentação jurídica

Como o leitor (que começou a ler este livro no início e sem muitas interrupções) seguramente se lembrará, no primeiro capítulo procurei oferecer uma introdução à teoria da argumentação jurídica, centrada basicamente em dois aspectos lógico-dedutivos e, sobretudo, em seus limites. Depois, nos três capítulos seguintes, examinei diversas concepções surgidas nos anos 1950 (a tópica de Viehweg, a nova retórica de Perelman e a lógica informal de Toulmin), que, embora diferindo entre si em diversos aspectos importantes

(como, p. ex., quanto ao seu alcance, ao aparato analítico etc.), têm, contudo, algo em comum – a rejeição do modelo da lógica dedutiva: como vimos, esses autores não tratam simplesmente de mostrar que a concepção lógico-dedutiva tem seus limites (o que, sem dúvida, deve ter ficado claro depois do primeiro capítulo); eles também afirmam que pretender reconstruir a argumentação jurídica a partir disso é um equívoco ou, pelo menos, tem valor muito reduzido.

 

Capítulo 6 - ROBERT ALEXY: A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA COMO DISCURSO RACIONAL

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CAPÍTULO 6

Robert Alexy: A Argumentação

Jurídica como Discurso Racional

1. INTRODUÇÃO

1.1. Proposição geral: argumentação prático-geral e argumentação jurídica

Como já se indicou várias vezes, e agora haverá ocasião de se comprovar que a teoria da argumentação jurídica, formulada por Alexy em sua Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung (Alexy, 1978a), desenvolvida e precisada

– mas não modificada – depois, em vários artigos,1 coincide substancialmente com a de MacCormick. Ambos percorreram, cabe dizer, o mesmo caminho, mas em sentidos opostos. MacCormick – como se viu – parte das argumentações ou justificações das decisões tal e como, de fato, elas ocorrem nas instâncias judiciais e, a partir daí, elabora uma teoria da argumentação jurídica que ele acaba por considerar como fazendo parte de uma teoria geral da argumentação prática.

Alexy, pelo contrário, parte de uma teoria da argumentação prática geral que ele projeta, depois, para o campo do Direito

 

Capítulo 7 - PROJETO DE UMA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

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CAPÍTULO 7

Projeto de uma Teoria da

Argumentação Jurídica

1. INTRODUÇÃO

No capítulo que inicia este livro, tentei apresentar uma caracterização geral da argumentação jurídica, tomando como guia, basicamente, a lógica formal dedutiva. Contudo, uma abordagem desse tipo não permitia dar conta de todos os aspectos da argumentação jurídica ou da argumentação em geral. Foi a consciência – às vezes exagerada – dessa insuficiência da lógica que deu origem, a partir dos anos

1950, ao que hoje entendemos como “teorias da argumentação jurídica”. As cinco concepções escolhidas, e expostas nos capítulos anteriores com algum detalhe, podem ser subdivididas, por sua vez, em dois grupos. No primeiro, seria preciso incluir a obra dos três autores, Viehweg, Perelman e

Toulmin, que – como eu já disse anteriormente – podem ser considerados os precursores das atuais teorias da argumentação jurídica. As obras de MacCormick e Alexy representam, precisamente, o que me parece poder ser denomidado

 

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