Curso de direito internacional privado

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Esta 12ª edição, agora em coautoria com o Prof. Dr. Augusto Jaeger Junior, complementa e aprimora as revisões e as atualizações das anteriores, alicerçando o intuito de tornar a obra cada vez mais apropriada e próxima do ideal que sonhamos para ela. O novo Código de Processo Civil redundou em mudanças substanciais em alguns capítulos, alterando-se inclusive os seus títulos, como o do sétimo, agora Aplicação, Prova e Interpretação do Direito Estrangeiro, e o do oitavo, Competência e Cooperação Jurídica Internacionais.

Por outro lado, foram acrescidos alguns itens em capítulos, oriundos das adesões do Brasil à Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (Convenção de Viena de 1980) e à Convenção de Apostila, de Haia, de 1961. Entre os elementos de conexão, inseriu-se a residência habitual, que rompe a primazia do domicílio e da nacionalidade nas conexões centradas na pessoa.

O Curso de Direito Internacional Privado continua sendo uma obra objetiva, prática, atual e com linguagem clara. Mantém os resumos e as questões propostas no final de cada capítulo, possibilitando ao leitor explicitar o que aprendeu, refletir sobre o aprendizado e dominar o conteúdo estudado.

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Capítulo I – Noções Fundamentais e Objeto do Direito Internacional Privado

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I

NOÇÕES FUNDAMENTAIS E OBJETO

DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

“A definição é, portanto, meio para um fim que não consiste somente em indicar a significação de um nome, mas em precisá-lo para determinação de seu conceito” (Irineu Strenger).

1.1 Considerações iniciais

O ser humano sempre buscou, desde tempos imemoriais, a proximidade com seu semelhante. No começo, a família, ou o que se entendia como tal; depois a tribo: grupos maiores foram se formando, até se constituírem em povo ou nação, pessoas com identidades próprias e aspirações comuns. Só muito mais tarde aparece o Estado, como o conhecemos hoje, formado por três elementos essenciais: povo, território e governo, amalgamados em uma unidade jurídica. Convém lembrar, como observou Amílcar de Castro,1 que governo não deve ser confundido com força; território, com extensão geográfica; e povo, com aglomeração de pessoas. Governo, símbolo do poder, deve ser visto como competência; território, como limite dessa competência; e povo, como conjunto de interações humanas.

 

Capítulo II – Esboço Histórico do Direito Internacional Privado

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II

ESBOÇO HISTÓRICO

DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

“A história é a soma dos acontecimentos passados, experiência vivida que acaba nos dando uma visão completa do pretérito com projeções no presente e no futuro” (Edgar Carlos de Amorim).

2.1 Considerações iniciais

O Direito Internacional Privado pode ser definido, em linhas gerais, como o marco jurídico de um país que indica qual o direito a ser aplicado nas questões que contêm um elemento estrangeiro. A partir dessa definição pode-se entender o motivo de essa disciplina ser chamada, na língua inglesa, de “conflito de leis” (conflict of laws). Em casos que envolvem um elemento estrangeiro, torna-se necessário definir questões como a lei e a jurisdição aplicáveis. Nesse sentido, o Direito Internacional Privado promove um diálogo entre culturas legais diferentes, pois pode estipular a aplicação da lei de um país em outro.

É consenso entre os estudiosos que na Antiguidade não existiram regras de Direito Internacional Privado, uma vez que o estrangeiro era considerado hostil, não inspirava confiança e não praticava a mesma religião, o que o transformava em potencial inimigo. As relações eram difíceis, como relata o exemplo bíblico – Gênesis, cap. 43, vers. 32 –, no qual um egípcio não podia comer pão com um estrangeiro.

 

Capítulo III – Denominação e Método de Direito Internacional Privado e a Disciplina no Brasil

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III

DENOMINAÇÃO E MÉTODO DE DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO E A DISCIPLINA NO BRASIL

“O DIP atua quase exclusivamente através de regras de conflitos, e o objeto imediato destas, não se duvida, são as regras materiais dos Estados”

(Rui Manuel Gens de Moura Ramos).

3.1 Considerações iniciais

Os tratados sobre nossa disciplina costumam identificá-la como Direito Internacional Privado, denominação que prevalece, embora outros nomes sejam empregados. Entendemos válido referir essas formas, assim como analisar a autonomia, por vezes contestada, e o método empregado no estudo do DIPr.

Este capítulo se ocupará desses aspectos da matéria, completando-se com breve histórico da disciplina no Brasil. Nesse ponto, enfatizaremos os seus primórdios no ordenamento jurídico do País, ocupando-se das primeiras normas adotadas e da figura exponencial de Teixeira de Freitas. Referiremos os estudiosos de DIPr, aludindo suas contribuições para a consolidação da disciplina em nosso meio.

 

Capítulo IV – Fontes do Direito Internacional Privado

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IV

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

“A complexidade dos problemas versados pelo Direito Internacional

Privado conduz a uma variedade de fontes produtoras de regras que visam indicar soluções, umas mais, outras menos eficazes” (Jacob Dolinger).

4.1 Considerações iniciais

Lembremos, inicialmente, que as fontes do Direito podem ser materiais – fatores sociológicos, econômicos e culturais, entre outros, que conduzem à instituição da norma jurídica – e formais – as regras jurídicas elaboradas por processo legislativo, os costumes, a analogia e os princípios gerais do Direito. As primeiras são fontes de inspiração e as segundas, de vigência do Direito. Neste estudo, interessa referir as fontes formais do Direito Internacional Privado, que não se afastam substancialmente das dos demais ramos das ciências jurídicas.

Os estudiosos divergem quanto às fontes, mas em essência as classificam em fontes internas – as leis de cada país – e fontes externas – os tratados. Nos dois polos encontramos os costumes, a doutrina e a jurisprudência.

 

Capítulo V – Teoria das Qualificações

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V

TEORIA DAS QUALIFICAÇÕES

“As atividades humanas são as mesmas em toda parte: o que varia é o modo de apreciá-las” (Amílcar de Castro).

5.1 Considerações iniciais

Qualificar é atribuir existência jurídica a um ente, coisa ou fato, incluindo-o em uma categoria legal: é conceituá-lo segundo a técnica de uma legislação.1 Trata-se da operação pela qual o magistrado verifica, antes de decidir, à qual instituição jurídica pertencem os fatos trazidos a seu julgamento.

A qualificação deve anteceder a escolha da lei aplicável, sendo sempre processual. Ademais, se qualificam apenas questões jurídicas, nunca simples fatos, que não têm qualificação jurídica em si mesmos. Observe-se o caso do aborto, fato que no

Brasil é tipificado como crime, ao contrário do Japão, onde não há essa tipificação penal. Embora seja um ato preliminar, a qualificação não deve ser confundida com a questão prévia, que será analisada mais adiante.

Mas por que qualificar?

A doutrina lembra um número imenso de institutos que apresentam controvérsias. Início da personalidade: a partir da concepção ou do nascimento? Vítima de trapaceiro: ilícito civil ou penal? Roubo, furto ou extorsão? Prazo de prescrição ou decadência? Prescrição extintiva: direito material ou direito processual? Doação causa mortis: direito das obrigações ou das sucessões? Arrendamento: direito real ou pessoal? Casamento ou união estável? Herança jacente para o Estado: herança ou ocupação? Cônjuge supérstite: meeiro e/ou herdeiro? Divisão de bens no divórcio: direito das sucessões ou direito de família? Contrato de trabalho ou parceria?

 

Capítulo VI – Elementos de Conexão

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VI

ELEMENTOS DE CONEXÃO

“O fato interjurisdicional não tem direito próprio que lhe seja automática e previamente aplicável” (Osíris Rocha).

6.1 Considerações iniciais

Conexão significa ligação, união, ponte, encontro, vínculo, entroncamento, nexo, ponto comum. Podemos entender elemento de conexão como a parte da norma de Direito Internacional Privado que determina o direito aplicável, seja o nacional (do julgador), seja o estrangeiro.

De vital importância na solução dos conflitos de leis no espaço, os elementos de conexão são estudados nos manuais de Direito Internacional Privado, sob esse título ou como circunstâncias de conexão, pontos de contato, pontos de conexão, regras de conexão ou simplesmente conexões. As obras em espanhol empregam puntos de conexión; em francês, points de rattachement; em italiano, momenti di collegamento; e em inglês usa-se points of contact ou connecting factor.

Preliminarmente, cabe distinguir que a norma de DIPr contém três partes: objeto, elemento e consequência jurídica. O objeto de conexão é a matéria a que se refere uma norma indicativa ou indireta de Direito Internacional Privado, ocupando-se de questões jurídicas vinculadas a fatos ou elementos de fatores sociais com conexão internacional – como capacidade jurídica, nome de uma pessoa ou pretensões jurídicas decorrentes, por exemplo, de acidente de carro. O elemento de conexão é a parte que torna possível a determinação do direito aplicável – nacionalidade, domicílio e lex fori.1 Por fim, a consequência jurídica, que nem sempre é escrita, podendo ser subentendida, é a aplicação de um direito material.

 

Capítulo VII – Aplicação, Prova e Interpretação do Direito Estrangeiro

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VII

APLICAÇÃO, PROVA E INTERPRETAÇÃO

DO DIREITO ESTRANGEIRO

“Les libertés de pensée, d’opinion et de religion ne comportent pas pour les étrangers plus de restrictions que pour les nationaux”

(Henri Batiffol).

7.1 Considerações iniciais

Não existindo um organismo jurídico supranacional, não poderá um juiz declarar-se incompetente para o julgamento de determinado processo e remetê-lo ao magistrado do país a cuja justiça caberia julgar a causa. Desse modo, não pode o juiz brasileiro, na sua decisão, afirmar que a competência é do juiz chileno ou argentino, até porque se o fizesse, sua decisão não produziria efeitos.

Poderá, isto sim, declarar-se incompetente ou utilizar no seu julgamento a lei estrangeira quando, qualificada a questão jurídica, o elemento de conexão indicar a lei estrangeira. Em outras palavras: no uso de sua competência jurisdicional, a

Justiça brasileira, dentro das condições admitidas pelo exercício pleno da soberania do país, decide aplicar o direito estrangeiro.

 

Capítulo VIII – Competência e Cooperação Jurídica Internacionais

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VIII

COMPETÊNCIA E COOPERAÇÃO

JURÍDICA INTERNACIONAIS

“Responder à questão relativa à competência internacional é o primeiro passo para abordar uma hipótese multiconectada”

(Nadia de Araújo).

8.1 Considerações iniciais

A competência internacional não está, em sentido estrito, inserida no Direito Internacional Privado, constituindo-se adequadamente em sub-ramo jurídico próprio, o Direito Processual Civil Internacional (DPCI). Isso justifica a ausência do tema em obras consagradas de nossa disciplina, das quais são exemplos as de

Eduardo Espínola, Haroldo Valladão e Amílcar de Castro. Por sua vez, a cooperação jurídica internacional também está inserida no bojo do DPCI, haja vista o caráter desta disciplina de endereçar os limites e o funcionamento da jurisdição do

Estado relativamente a ações com conexão internacional.1

No entanto, rendemo-nos ao entendimento, que tende a ser dominante, de colocar as normas processuais no conteúdo de DIPr, com as vantagens práticas para o estudante, liberado de buscar outros manuais para a solução do mesmo caso. Como visto em segmento próprio desta obra, nosso objeto lato sensu de DIPr inclui a competência internacional e a cooperação jurídica internacional. Ademais, embora o DPI – que comporta dois vieses, o Direito Processual Civil Internacional e o Direito Processual Penal Internacional – seja ramo do Direito público, a aplicação de suas normas afeta os direitos privados, e de forma especial o Direito Internacional

 

Capítulo IX – Homologação de Sentença Estrangeira

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IX

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

“É conveniente que a sentença ditada por um Tribunal possua uma eficácia internacional” (Jean Paul Niboyet).

9.1 Considerações iniciais

Como visto em capítulo anterior, a aplicação do direito estrangeiro pode apresentar-se de duas maneiras: emprego pelo juiz do foro, na composição da lide, de lei de outro país (aplicação direta) e homologação de decisão proferida pela justiça estrangeira (aplicação indireta).

Acentue-se, de início, que as decisões judiciais têm seus efeitos e validade restritos ao ordenamento jurídico que as prolatou. De um modo geral, a execução de sentença em outro país ocorrerá pela aceitação da legislação desse Estado por meio de lei, convenção ou reciprocidade, sendo normalmente necessário passar por procedimento específico, no qual se analisará a existência de determinados requisitos.

Nesse sentido, nenhum Estado está obrigado a reconhecer a validade e a eficácia de decisão de juiz ou tribunal estrangeiro.

 

Capítulo X – Nacionalidade

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X

NACIONALIDADE

“La nacionalidad aparece en el Derecho Constitucional como medio técnico de constituir la propia población, delimitándola simultáneamente con respecto a los extranjeros” (Werner Goldschmidt).

10.1 Considerações iniciais

Vamos nos ocupar da nacionalidade, detendo-nos na presença desse instituto no ordenamento jurídico brasileiro, à luz do Direito Internacional Privado.

A nacionalidade identifica o liame jurídico fundamental entre o ser humano e o Estado, constituindo-se no elo que cria para ambos direitos e obrigações recíprocas. Esse elo os manterá unidos, mesmo na eventualidade de afastamento da pessoa do espaço geográfico do país, onde continuará recebendo proteção estatal e respeitando as diretrizes emanantes da sua soberania. Trata-se de vínculo jurídico-político, social e moral que segue princípios instituídos pelo Estado, mas admitidos pelo

Direito Internacional. Pela nacionalidade a pessoa passa a pertencer juridicamente

 

Capítulo XI – Condição Jurídica do Estrangeiro

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XI

CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO

“O Direito Internacional Privado é o anjo da guarda do ser humano em suas viagens através do espaço, e sua esplendente missão é assegurar a continuidade espacial, e, pois, também, temporal, da personalidade humana” (Haroldo Valladão).

11.1 Considerações iniciais

Centraremos nossas reflexões sobre a condição jurídica do estrangeiro, objeto do Direito Internacional Privado, detendo-nos no seu tratamento no Brasil, alicerçados na Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, conhecida como Estatuto do

Estrangeiro (EE), com as alterações introduzidas pela Lei n. 6.964, de 09 de dezembro de 1981.

A noção de estrangeiro emerge naturalmente: todo ser humano que se ausenta do Estado do qual é nacional assume o status de estrangeiro. A condição jurídica dessa pessoa depende de cada Estado, pois os países gozam de autonomia para oferecer a ela o tratamento que lhes parece mais adequado.

Serão analisados os mecanismos usados pelos Estados para ingresso, permanência e afastamento de estrangeiros, bem como a concessão de visto, a expulsão e a deportação. A extradição, cuja importância na cooperação internacional contra o crime é cada vez mais acentuada, merecerá especial atenção.

 

Capítulo XII – Pessoas no Direito Internacional Privado

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XII

PESSOAS NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

“A pessoa humana é o ponto de partida e o ponto de chegada do

Direito Internacional Privado. Ponto de partida, porque historicamente as normas de conflito são aplicadas quando os seres humanos ou suas relações jurídicas transpõem as fronteiras nacionais. Ponto de chegada, porque os novos rumos de nossa disciplina são traçados pela proteção dos direitos humanos e a identidade cultural dos Povos” (Sílvio Battello).

12.1 Considerações iniciais

Consideramos oportuno inserir nesta obra capítulo dedicado especificamente ao ser humano no Direito Internacional Privado. Embora alguns temas, como a tutela e a curatela, costumem ser estudados em outros segmentos – no caso, no

Direito de Família – vamos abordar agora a personalidade e institutos correlatos, dada a relevância que merecem na atualidade.

A denominação do ser humano na seara jurídica é variada, sendo identificado como pessoa humana, pessoa natural, pessoa física, pessoa individual, pessoa de existência visível, pessoa, indivíduo e homem.1 Algumas dessas designações são mais usadas, de acordo com a preferência de quem se ocupa do tema. Nosso Código Civil (CC/2002) emprega pessoa, pessoa natural e indivíduo (arts. 1º a 9º).

 

Capítulo XIII – Direito de Família e Direito Internacional Privado

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XIII

DIREITO DE FAMÍLIA E DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO

“Na estrutura do Estado, a família é o núcleo social primário mais importante. Antecede nas suas origens ao próprio Estado, pois é uma sociedade natural decorrente de uma profunda e transcendente exigência do ser humano” (José Russo).

13.1 Direito de Família

Para Pontes de Miranda, “o direito de família tem por objeto a exposição dos princípios jurídicos que regem as relações de família, quer quanto à influência dessas relações sobre as pessoas, quer sobre os bens”.1

O Direito de Família se ocupa do casamento, fundamento legítimo da família; da união estável entre duas pessoas com o objetivo de formar uma entidade familiar; do reconhecimento dos filhos; do poder familiar; do estado civil das pessoas; da tutela, da curatela e da adoção, que são estudadas em outros segmentos desta obra.

Do casamento emergem relações pessoais e matrimoniais entre os cônjuges, relações entre pais e filhos, e, em muitos casos, separação e divórcio e prestação de alimentos.

 

Capítulo XIV – Adoção Internacional

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XIV

ADOÇÃO INTERNACIONAL

“A adoção estatutária, ao exigir o registro novo, cortando os vínculos do adotado com a família biológica o faz com o sentido de dar nova origem ao adotando, uma origem indistinta dos demais eventuais filhos”

(Cláudia Lima Marques).

14.1 Considerações iniciais

Vamos estudar a adoção internacional, tendo em vista não somente a importância do tema como sua relevância, abrangência e atualidade. Após conceituá-la, será analisada a adoção como resgate da cidadania de pessoas desassistidas já na primeira fase de sua existência, embora possa vir a ocorrer em qualquer momento da vida. Nessa tessitura, a extensão do instituto a pessoas domiciliadas em outros países deve ser admitida, especialmente com o advento da Convenção Relativa à

Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, concluída em Haia, em 29 de maio de 1993, entre outros documentos internacionais dedicados à proteção da criança e do adolescente.

 

Capítulo XV – Direito das Sucessões e Direito Internacional Privado

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XV

DIREITO DAS SUCESSÕES

E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

“Os argumentos em que se apoia a doutrina que adota a lei nacional para regular o direito sucessório nas relações internacionais de direito privado são concludentes e satisfatórios” (Clóvis Beviláqua).

15.1 Considerações iniciais

O estudo do instituto da sucessão, em si, comporta dois fatores essenciais: um pessoal, representado pelo falecido e seus herdeiros, e o outro material, pelo patrimônio tornado objeto da sucessão. No que tange ao Direito Internacional Privado, evidenciam-se duas leis possíveis para a solução da lide, conforme o elemento considerado: a lei pessoal do de cujus e a lei da situação dos bens.

Segundo Clóvis Beviláqua, sucessão, em sentido amplo, é a sequência de fenômenos ou fatos que surgem uns após outros, vinculados por uma relação de causa ou por outras relações, enquanto na tecnologia jurídica o termo significa a transmissão de direitos e obrigações de uma pessoa a outra.1

 

Capítulo XVI – Direito das Obrigações e Direito Internacional Privado

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XVI

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

“Os mais importantes autores brasileiros de Direito Internacional

Privado nem sempre seguem os mesmos caminhos na exegese da legislação vigente acerca da substância dos contratos”

(João Grandino Rodas).

16.1 Considerações iniciais

Ao estudar as obrigações no DIPr, daremos ênfase à autonomia da vontade, que, segundo Marília Zanchet, marca a transição entre o Direito Internacional Privado de caráter moderno e o DIPr hipermoderno, valorizando a vontade das partes e favorecendo o ser humano como tal, em suas diferenças e especificidades, na determinação do direito indicado para reger suas relações privadas.1 Lembramos, sobretudo, das lições do nosso mestre Erik Jayme, em sua passagem em que afirma que “A autonomia da vontade na determinação da lei aplicável aos contratos obrigacionais constitui hoje em dia um princípio do direito internacional privado comum à esmagadora maioria dos sistemas autônomos internos”.2 Além disso, “escolher a lei aplicável seria um modo de exercitar e utilizar a liberdade como uma parte integral dos direitos humanos e permitir às partes estabelecer as suas atividades econômicas e afinar os seus interesses de forma mais efetiva do que algum legislador pudesse fazer”.3

 

Capítulo XVII – Direito do Consumidor e Direito Internacional Privado

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XVII

DIREITO DO CONSUMIDOR

E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

“Em matéria de contratos concluídos pela internet, a questão que se coloca é a de saber se as empresas que oferecem esses serviços, assim como os provedores, podem ser atraídos para o tribunal de domicílio de cada um dos usuários” (Erik Jayme).

17.1 Considerações iniciais

No passado, a proteção do consumidor era garantida com o recurso a outros ramos do Direito, tais como o Direito Comercial, o Direito Civil e o Direito

Econômico, além de outros segmentos das ciências jurídicas. Atualmente, essa situação se alterou, frente à autonomia conquistada pelo Direito do Consumidor.

Para além, agora impera o tratamento da proteção do consumidor também em sua atuação no plano internacional, o que está a cargo do Direito Internacional

Privado.

Com efeito, a abertura do mercado interno dos países a produtos e serviços estrangeiros tem gerado a necessidade de proteção dos destinatários desses benefícios. A integração econômica, a regionalização dos negócios, o desenvolvimento dos meios de transportes e de comunicação, por seu turno, alavancam o turismo, hoje massificado, impondo a defesa das pessoas que consomem bens e serviços provenientes de outros Estados ou que adquirem produtos em suas viagens ao exterior.

 

Capítulo XVIII – Direito Empresarial e Direito Internacional Privado

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XVIII

DIREITO EMPRESARIAL

E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

“O século XXI tende a ser a era do comércio mundial de mercadorias e de serviços liberalizados e sem travas” (Luiz Otávio Pimentel).

18.1 Considerações iniciais

Com a consagração da empresa como polo da economia moderna, o Direito

Comercial brasileiro se desprende da teoria dos atos de comércio, consagrada pelo

Código Napoleônico, assimilando os princípios gerais do sistema italiano (Codice

Civile de 1942), que unificou o direito privado peninsular. Acentue-se que decisões judiciais já vinham desconsiderando os atos de comércio, como concordata a pecuaristas e falência de imobiliárias, afirmando Fábio Ulhoa Coelho que a entrada em vigor do Código Civil de 2002 veio concluir a demorada transição.1

O novo Código Civil brasileiro (CC/2002), como seu similar italiano, unificou parcialmente o nosso Direito Privado,2 no seu Livro II, Do Direito de Empresa, artigos 966 a 1.195, denominado Direito de Empresa.

 

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