Da Posse e das Ações Possessórias - Teoria Legal - Prática, 12ª edição

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A obra trazida pela Editora Forense aos operadores do Direito é um dos mais importantes trabalhos já publicados sobre posse e seus efeitos. Tito Fulgêncio desenvolve estudo de fôlego acerca da posse, interditos possessórios, posse para usucapião e outros aspectos desse importante tema.

Trata-se de um clássico que não perdeu em atualidade, em especial no campo do direito civil, porque o Código de 2002 não se desviou muito da linha do Código de 1916, quando se trata de posse. Mantém-se fiel à concepção de Ihering, que é tomada como espinha dorsal da disciplina legal, mas resvala para a visão de Savigny, quando cuida, em especial, da usucapião.

No capítulo da aquisição da posse, o Código de 2002 afasta-se da orientação do direito anterior, aproxima-se do direito alemão, abandonando a abordagem analítica do Código de 1916, que merecia críticas. O diploma civil em vigor é fiel, nesse particular, ao pensamento de Ihering. Mas essa mudança não prejudica o que Tito Fulgêncio escreveu a respeito do tema, porque os casos enumerados pelo art. 493 do Código de 1916 estão contidos na fórmula do art. 1.204 do Código de 2002.

Alguns capítulos foram reescritos em razão das alterações na disciplina das ações possessórias, promovidas pelo Código de Processo Civil de 2015, que trouxe inovações, seja com pertinência aos interditos possessórios, seja com relação aos embargos de terceiro, e outros pontos abordados no livro.

Esta obra atualizada é de leitura obrigatória e indispensável nas bibliotecas de civilistas e processualistas.

32 capítulos

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Título I – Posse

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Título I

POSSE

Capítulo Único

Noções Preliminares

1. Significações impróprias – A palavra posse emprega-se às vezes para designar: a) A propriedade. No uso linguístico dos romanos possessor era o dominus, possessio, a propriedade territorial.

É vulgar, na linguagem do povo e mesmo de juristas, o dizer: Pedro possui uma grande fazenda, um belo cavalo, um relógio-cronômetro.

É que a posse exprime em regra o conteúdo da propriedade. b) A condição de aquisição do domínio. Entre os romanos, não se o obtinha sem a tradição, que era entrega da posse pelo alienante ao adquirente, efetiva a princípio, simplificada mais tarde, constituto possessorio repousando sobre dupla tradição ficta.

Entre nós, não passa o domínio do alienante ao adquirente sem o registro no Registro de Imóveis, o qual constitui a tradição solene, não se adquire res nullius sem ocupação (art. 1.245 do CC). c) O exercício ou gozo de um direito. Neste significado vêmo-la empregada no Código, arts. 1.545 e 1.547 – posse do estado de casados para os que passavam ou passam como tais aos olhos do mundo. d) O compromisso do funcionário, ato preliminar em que promete exercer com honra a função. Neste sentido é que a Constituição de 1891 empregava o vocábulo empossar referindo-se ao Presidente da Repúbli-

 

Título II – Classificação da posse

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Título II

CLASSIFICAÇÃO DA POSSE

Capítulo Único

Caráter da Posse

14. Definição – Chama-se caráter da posse a modalidade pela qual esta relação se apresenta na vida jurídica.

As modalidades variam de acordo com as relações que se mirem, determinando outras tantas espécies de relações possessórias, que formam a classificação da posse.

15. Posse direta e indireta – Esta divisão da posse obedece a uma necessidade prática: determinar, quanto às pessoas, a extensão da garantia possessória e assinar que consequências jurídicas se prendem à posse em toda a sua plenitude.

Assenta-se no art. 1.197 do Código:

“A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”.

16. Do enunciado legal ressaltam ao primeiro lanço duas afirmativas inconcussas:

1.º Que não se trata de posse familiar nem de posse do fâmulo, que

 

Título III | Capítulo I – Fórmula Geral

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Título III

AQUISIÇÃO DA POSSE

Capítulo I

Fórmula Geral

41. A doutrina de Ihering, como vimos, foi a inspiradora da teoria legal da posse; quer isso dizer que o instituto passou do direito velho para o direito novo profundamente transformado; tudo isso significa que a interpretação dos preceitos, segundo um dos cânones da hermenêutica, deve seguir a feição atual, isto é, orientar-se pelas luzes e ensino do inspirador.

Neste assunto de aquisição de posse começa o jurisconsulto por estabelecer uma fórmula, que constituísse o ponto de vista geral, e buscou-a nas fontes, onde assim falou a sabedoria romana (Lei 2, Dig.,

VII, 32):

“Mas instruído está quem te incomodou dizendo que não adquiriste a posse do fundo, que por meio do procurador compraste, pois do que dizes depreende-se que muito tempo há que realmente possuis e administras como dono, e ainda que não exista um ato de tomada de posse, a tens pelo mesmo fato de haver possuído à vista do vendedor”.

 

Título III | Capítulo II – Modos de Aquisição

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Capítulo II

Modos de Aquisição

43. Em se tratando da propriedade, a questão de origem confunde-se com a questão de existência; quem pretende a existência da propriedade tem de ministrar a prova da origem ou do motivo que a engendrou.

O mesmo não se dá com a posse onde se trata da existência de um mero estado de fato, que pode ser demonstrado como tal, não há razão para se lhe remontar à origem.

O Código de 1916, entretanto, contemplava a questão, em parte pelo interesse que oferece o momento em que a posse começou (usucapião), e em parte por causa da facilidade da prova, que o exame da origem possa proporcionar em dadas circunstâncias para a demonstração de sua existência, como no caso do terreno que comprei, do qual recebi a tradição e não cultivei. No entanto, a doutrina criticava a solução do

Código de 1916, ao entendimento de que, se a posse era o estado de fato, correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de seus desmembramentos, sempre que esta situação se definisse, nas relações jurídicas haveria posse (Clóvis Beviláqua, Código Civil cit., comentários ao art. 493, p. 976).

 

Título IV | Capítulo I – Generalidades

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Título IV

EFEITOS DA POSSE

Capítulo I

Generalidades

73. Proteção da posse – A Constituição Federal garante a propriedade em toda a sua plenitude, necessidade econômica que isso é para as sociedades civilizadas, de populações compactas, e o Código Civil contém os princípios de realização da promessa constitucional.1 Mas a posse é a propriedade atualizada, propriedade exteriorizada, a propriedade visível e, portanto, até ela se estende o alcance da garantia; a proteção dela é complemento necessário da proteção da propriedade. É um complemento facilitador da prova da propriedade. Em cada pequena turbação, se tivesse o proprietário visível de provar a sua propriedade, esbarraria num diabolismo, tendo de levar até o primeiro ocupante as suas investigações históricas, e a garantia constitucional estaria de fato aniquilada.

Na posse tem ele um reduto de sua propriedade; atacada esta na exterioridade, o proprietário defende-se eficazmente, valendo-se do seu título de possuidor, provando essa exterioridade protegida, reservando a artilharia grossa para a defesa da substância em juízo solene.

 

Título IV | Capítulo II – Ação de Manutenção

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Capítulo II

Ação de Manutenção

75. Conceito – O Código mesmo incumbiu-se de lhe ministrar a conceituação, dizendo no que lhe toca:

“O possuidor tem direito de ser mantido na posse no caso de turbação”

(art. 1.210).

Temos:

1.º Objeto capital da ação: manter a posse ao possuidor.

2.º Requisitos essenciais da ação: a) uma posse e seu titular; b) uma turbação desta posse e seu autor.

Incumbe ao autor provar a sua posse, a turbação praticada pelo réu, a data da turbação, a continuação na posse, embora turbada (arts. 561 do

CPC/2015 e 927 do CPC/1973).

76. Objetivo – A ofensa à posse apresenta intensidade diversa, corresponde a cada um de seus graus um remédio específico. Na ação de manutenção de posse o possuidor teve sua posse turbada, ou seja, o réu erigiu obstáculo à plenitude do exercício da posse. Esse interdito pressupõe uma lesão à posse, ou seja, foi praticado ato contra a vontade do possuidor, que implica estorvo ao gozo da coisa, sem dela o excluir, completamente (vis inquietativa) (Clóvis Beviláqua, Código Civil cit., comentários ao art. 499).

 

Título IV | Capítulo III – Ação de Esbulho

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Capítulo III

Ação de Esbulho

149. Conceituação – Deduz-se dos próprios termos da lei (Código

Civil, art. 1.210):

“O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, e restituído no de esbulho...”

Temos:

I. Objetivo capital da ação: restituir a posse ao possuidor.

II. Requisitos essenciais da ação: a) uma posse e seu titular; b) um esbulho dessa posse e seu autor.

O CPC/2015, art. 561 (art. 927 do CPC/1973), estatui que incumbe ao autor provar: a) a sua posse; b) o esbulho praticado pelo réu; c) a data do esbulho; d) perda da posse na ação de reintegração de posse, conhecida, também, como a ação de esbulho, que dá título ao capítulo.

150. Objetivo – A ação tem por objetivo restituir a posse ao possuidor esbulhado, ou seja, que foi privado da posse violentamente, de forma clandestina ou por abuso de confiança. Pela ação de esbulho, que o diploma processual denomina com ação de reintegração de posse, o esbulhado é restabelecido no seu estado anterior ao esbulho (Carvalho Santos, Código

 

Título IV | Capítulo IV – Preceito Cominatório

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Capítulo IV

Preceito Cominatório

184. Desde as fontes, a proteção do direito de posse se tem estendido da turbação efetiva ou do espólio até a ameaça de turbação ou do esbulho.

Os romanos tiveram os seus interditos proibitórios: tais, definia Justiniano nas Inst., IV, 15, § 1.º, aqueles pelos quais o pretor proíbe fazer alguma coisa, por exemplo: a força ao que possui sem vício, ou ao que enterra um morto onde tem direito de enterrá-lo; ou fazer algo em um rio público ou sua ribeira pelo qual se navegue com mais facilidade.

Daí passou para as Províncias da Alemanha, e em ambos estes direitos é que se fundou a nossa Ord., III, 75, § 5, mandando ao juiz que, requerido, segure ao que temer de outro que o queira ofender na pessoa ou lhe queira sem razão ocupar e tomar suas coisas, e, menosprezado o preceito, tudo restitua ao primeiro estado e proceda contra o quebrantador.

Dos dois primeiros casos enumerados, um – ofensa à pessoa – passou a constituir matéria de leis criminais, o outro – ocupação e tomada de coisa – se entendeu praticável e praticado foi em todos os casos análogos, 22 dos quais enumera Lobão, e muitíssimos encontrará o leitor como objeto de decisões dos tribunais na segunda parte deste modesto trabalho.

 

Título IV | Capítulo V – Atos de Defesa

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Capítulo V

Atos de Defesa

192. Definição – Chama-se ato de defesa à faculdade concedida ao indivíduo, emanação direta de sua personalidade, de defender a sua pessoa e bens jurídicos, em casos inadiáveis. O Código de 1916 a consagrou no art. 160 e o Código de 2002 a disciplina no art. 188, e, fazendo dela especial aplicação à posse, assim a conceitua no § 1.º do art. 1.210:

“O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo...”.

193. Fundamentos – Os fundamentos da justiça, segundo a lição geral da doutrina, são de duas espécies: de direito e de fato.

O racional e jurídico está em que, dada a iminência do perigo e a impossibilidade de a justiça intervir para proteger a posse turbada, deve reconhecer-se lícita a defesa privada, que, substituindo-se por um instante à pública ação da lei, impede que a violência prevaleça sobre o direito – eum igitur qui cum armis venit, possumus armis reppellere.

 

Título IV | Capítulo VI – Desforço

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Capítulo VI

Desforço

199. Maior latitude tem no desforço que no ato de defesa o direito do possuidor; não se circunscreve a repulsa da violência, pois:

“O possuidor (...) esbulhado, poderá (...) restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo” (§ 1.º do art. 1.210).

200. Militam aqui, com mais intensidade talvez, os mesmos motivos que fundamentam de direito e de fato a faculdade do ato de defesa.

Como o ato de defesa, assim o desforçamento é uma reação disciplinada, precisa ser revestido de condições indeclináveis, que lhe formam a legitimidade, e os motivos já os expendemos. Como naquele também aqui o legislador precisou-as, particularizando-as.

201. Possuidor – Não se podem desforçar os meros detentores senão os titulares de relação possessória, nada importando a natureza e o caráter de sua posse.

202. Esbulhado – São, portanto, pressupostos do esforço, como o são do ato de defesa, uma agressão à posse e a injustiça desta agressão, e ao respectivo comentário nos reportamos.

 

Título IV | Capítulo VII – Proteção Possessória às Servidões Contínuas Não Aparentes e às Descontínuas

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Capítulo VII

Proteção Possessória às Servidões

Contínuas Não Aparentes e às Descontínuas

206. Em matéria de proteção da posse contém o Código, segundo o português, art. 490, esta particularidade (art. 1.213):

“O disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve”.

207. Servidões – Servidão predial é o direito real constituído em favor de um prédio (dominante) sobre outro prédio pertencente a dono diverso (serviente).

Da noção deduz-se que são elementos constitutivos de uma servidão:

1.º) O direito deve ser estabelecido em proveito de um prédio, não pessoa.

Assim, a caça ou a pesca não é servidão.

2.º) O direito deve ser estabelecido a cargo de um prédio, não de pessoa. De outro modo seria uma obrigação, direito pessoal. Os romanos diziam destes dois caracteres: jus suum diminut, alterius auxit.

 

Título IV | Capítulo VIII – Frutos

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Capítulo VIII

Frutos

221. O possuidor de boa-fé – Segundo a maioria dos autores e das legislações, o Código enumera entre os efeitos da posse a percepção dos frutos, nestes termos (art. 1.214):

“O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos”.

O enunciado da regra é: quem possui de boa-fé, julgando-se proprietário, adquire os frutos da coisa, e quando evencido da posse, não tem que restituí-los ao evictor.

Exemplo ilustrativo: Primus compra a Secundus um imóvel, que, em realidade, pertence a Tertius; possui esse imóvel em boa-fé, persuadido de tê-lo comprado ao verdadeiro dono. Algum tempo depois, Tertius reivindica o imóvel. Primus é obrigado a restituir o imóvel, mas guardará os frutos, que percebeu.

222. Há quem enxergue aí uma impropriedade de técnica. Efeito específico ou propriamente dito de uma instituição, ensina Cornil, é o produto constante e normal da mesma, produto que, em circunstâncias dadas, se apresentará regular e necessariamente desde o momento em que o instituto existe e sem que seja precisa nenhuma outra condição.

 

Título IV | Capítulo IX – Perda ou Deterioração da Coisa

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Capítulo IX

Perda ou Deterioração da Coisa

239. Possuidor de boa-fé – Neste assunto firma o Código (art. 1.217) em relação ao possuidor de boa-fé um princípio e uma ressalva.

240. O princípio é:

“O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa”.

Com este preceito o legislador manteve-se fiel ao largo pensamento que presidiu a disciplina inteira da reivindicação e da restituição, o mesmo do legislador alemão, segundo a exposição de motivos, qual, de um lado, estender a proteção à propriedade, e, por outro, restringi-la, em benefício sobretudo do possuidor honrado, que, nos casos previstos nos respectivos artigos, deve estar isento de responsabilidade, segundo aconselham a justiça e as necessidades do tráfico e se acha consignado no essencial nas legislações vigentes. O possuidor de boa-fé, por isso mesmo que o é, julga-se proprietário, não deve ficar obrigado, nas expressões de Ulpiano, pelo que haja perdido ou dissipado enquanto esteve na persuasão de que abusava do cabedal próprio; como foi negligente em coisa que considera sua, não está sujeito a prejuízo algum antes de ser constituído em má-fé. A crença na possibilidade de dispor exclui a responsabilidade por perda ou deterioração da coisa.

 

Título IV | Capítulo X – Benfeitorias

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Capítulo X

Benfeitorias

249. Noções preliminares – Chamam-se benfeitorias as obras ou despesas feitas na coisa para conservação, melhoramento, recreio individual. Daí as suas espécies (art. 96): a) Necessárias. Para conservação ou evitar deterioração: como reparo de telhado, pagamento de impostos, cercas, muros, defesa judicial do imóvel etc. b) Úteis. Aumento ou facilitação do uso da coisa, como acrescentamento de um andar etc. Melhoramentos reais da coisa. c) Voluptuárias. Para mero recreio ou deleite, como pinturas, quadros etc. Não aumentam o uso habitual, ainda que o tornem mais agradável, ou seja, de elevado valor. Ornamentos da coisa.

Nas benfeitorias não se compreendem a pintura em relação à tela; a escultura em relação à matéria-prima; a escrita em relação à matéria, que a recebeu, ou o trabalho gráfico, regra que estava no art. 62 do Código de 1916, sem correspondente no CC de 2002. É disciplinada como especificação (art. 1.270, § 2.º, do CC).

É que se dá transformação da coisa, e aumentam incomparavelmente o valor da coisa, e não se destrói valor criado. Também não são benfeitorias as acessões naturais, porque o acréscimo de valor é vantagem natural e gratuita (art. 97).

 

Título V | Capítulo I – Generalidades

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Título V

PERDA DA POSSE

Capítulo I

Generalidades

269. Fórmula geral – A posse subsiste enquanto o possuidor se comporta em face da coisa como o faria normal e regularmente o proprietário, e, portanto, cessa, quando ele deixa de se portar como dono em face da coisa. O que se reclama é que o possuidor esteja dando ao bem a sua destinação econômico-social. O art. 1.223 do Código de 2002 estatui:

“Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196”.

Aproximou-se da fórmula do Código Civil alemão, art. 856, que entende extinta a posse quando o possuidor abandona o seu poder de fato, ou por outro modo o perde. O diploma civil adotou a teoria de Ihering, embora tenha resvalado para a concepção de Savigny, em algumas ocasiões, como na usucapião.

270. Justificação – Está no conceito de Ihering – omnia ut dominum gessise. Eis a linha de conduta do possuidor que deseja conservar a posse.

 

Título V – Perda da Posse

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Título V

PERDA DA POSSE

Capítulo I

Generalidades

269. Fórmula geral – A posse subsiste enquanto o possuidor se comporta em face da coisa como o faria normal e regularmente o proprietário, e, portanto, cessa, quando ele deixa de se portar como dono em face da coisa. O que se reclama é que o possuidor esteja dando ao bem a sua destinação econômico-social. O art. 1.223 do Código de 2002 estatui:

“Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196”.

Aproximou-se da fórmula do Código Civil alemão, art. 856, que entende extinta a posse quando o possuidor abandona o seu poder de fato, ou por outro modo o perde. O diploma civil adotou a teoria de Ihering, embora tenha resvalado para a concepção de Savigny, em algumas ocasiões, como na usucapião.

270. Justificação – Está no conceito de Ihering – omnia ut dominum gessise. Eis a linha de conduta do possuidor que deseja conservar a posse.

 

Título V | Capítulo II – Posse das Coisas

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Capítulo II

Posse das Coisas

272. Perda corpore et animo ou solo corpore – O Código de 1916 não trilhou pelo sistema do Código alemão, que, num texto de fórmula ampla, contempla todas as causas de perda da posse; desceu a particularização dos casos em que se ela opera, agrupáveis, entretanto, nos dois grandes quadros expostos por onde metodicamente podemos estudar o assunto em todas as suas partes, como se segue.

O CC de 2002, ao contrário do Código de 1916, adota solução que se aproxima do Código Civil alemão, como já ficou dito, que, no art. 856, estatui que: “Art. 856 (Fim da posse) 1. A posse termina quando o possuidor abandona o senhorio de fato sobre a coisa ou o perde de algum outro modo”.

O art. 1.223 do CC de 2002 reza que “perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196”.

Nessa linha, não temos mais a particularização dos casos em que opera a perda da posse. A visão é sintética, o que estava no Projeto do

 

Título V | Capítulo III – Perda da Posse dos Direitos

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Capítulo III

Perda da Posse dos Direitos

290. O Código de 1916 dispunha sobre a perda da posse dos direitos, nos seguintes termos:

“Perde-se a posse dos direitos, em se tornando impossível exercê-los ou não se exercendo por tempo, que baste para prescreverem” (art. 520, parágrafo único).

O dispositivo não tem correspondente no Código Civil de 2002.

Considerando-se, contudo, que os direitos reais sobre imóveis são bens imóveis, não se pode negar que sejam objeto de direito, e por isso é compreensível a crítica que se opõe à solução dada pelo Código Civil.

291. A solução do Código de 2002 merece crítica de Renan Falcão de Azevedo, na análise do então Projeto, nos seguintes termos: “Assim, não há como negar-se relação possessória sobre direitos reais. Imaginemos determinada pessoa que esteja exercendo os direitos atinentes a uma servidão de trânsito sobre imóvel alheio, deixando tais vestígios que esta servidão pode ser considerada como aparente. Segundo entendimento pacífico, mesmo antes de completado os dez anos para ser titulada por via de usucapião, pode ser protegida pelo interdito da reintegração de posse, caso a passagem seja injustamente obstaculizada. Observa-se que o interdito em causa não tem por objeto o trato de terra por onde a passagem se exercita. Seu objeto é o próprio direito de passagem. Este direito, portanto,

 

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