Instituições de Processo Civil - Introdução ao Direito Processual Civil - Vol. I, 5ª edição

Autor(es): GRECO, Leonardo
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Instituições de Processo Civil, coleção elaborada pelo jurista Leonardo Greco, objetiva a compreensão pelos interessados dos fundamentos do Direito Processual Civil.

Livro redigido em linguagem simples e acessível, introduz o leitor nas novas doutrinas que a ciência processual tem produzido para oferecer à sociedade democrática da era dos Direitos Humanos uma justiça civil à altura das suas necessidades.

A coleção, quando completa, será composta pelos seguintes volumes: Introdução ao Direito Processual Civil (v. I), Processo de Conhecimento (v. II), Recursos e Processos da Competência Originária dos Tribunais (v. III), Execução (v. IV), Tutela de Urgência e Procedimentos Especiais (v. V).

O livro desenvolve os fundamentos contemporâneos do Processo Civil, e a sua aplicação aos Códigos brasileiros de 1973 e de 2015, cujo conhecimento é indispensável para todos os que fazem uso dessa disciplina nos seus estudos e na administração da justiça civil.

 

22 capítulos

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Capítulo I – Paradigmas da Justiça Contemporânea e Acesso à Justiça

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Capítulo I

Paradigmas da Justiça Contemporânea e

Acesso à Justiça

O estudo do Direito Processual Civil deve ser iniciado pela análise da necessária correlação existente entre as características fundamentais das instituições públicas que administram a justiça e do seu modo de funcionamento e o papel que o próprio

Estado desempenha na sociedade contemporânea. A obra mais importante para a compreensão dessa correlação e para possibilitar a necessária contextualização política e social do saber jurídico, cujo estudo vamos começar, é o livro de Mirjan Damaska,

The faces of Justice and State Authority1. Damaska é um pesquisador da Universidade de Yale, nos Estados Unidos, mas de origem croata, que, tendo convivido com os sistemas jurídicos da Europa continental e americano, fez penetrantes observações comparativas entre as duas grandes espécies de ordenamentos jurídicos, adotados em geral nos diversos países do Ocidente, a saber, os ordenamentos do sistema da civil law e os do sistema da common law.

 

Capítulo II – O Direito Processual e as suas Fontes

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Capítulo II

O Direito Processual e as suas Fontes

2.1.  Conceito e espécies

O Direito Processual é comumente definido como o ramo do direito público interno que disciplina os princípios e as regras relativos ao exercício da função jurisdicional do Estado. É um ramo do direito público porque dispõe sobre o exercício de uma função predominantemente pública, a função jurisdicional, por órgãos do próprio

Estado, os juízes e tribunais, e porque no seu exercício esses órgãos buscam realizar fins eminentemente públicos de atuar a vontade concreta da lei e de assegurar a paz social. É um ramo do direito público interno porque a função jurisdicional é uma das três funções essenciais do Estado Democrático de Direito, que emana da própria soberania estatal. Cada nação soberana institui os seus próprios juízes e estabelece as regras que devem ser observadas na sua atuação.

No exercício da função jurisdicional, o Estado trava relações jurídicas com outros sujeitos de direito, públicos ou privados, interessados ou não no seu resultado, e todos esses múltiplos vínculos entre todos esses sujeitos, direcionados para o objetivo comum de propiciar o adequado exercício da função jurisdicional, formam o processo, que empresta o seu nome a esse ramo do Direito.

 

Capítulo III – Jurisdição

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Capítulo III

Jurisdição

3.1. Conceito

A Teoria Geral do Processo assenta sobre três pilares: os institutos da jurisdição, da ação e do processo. Jurisdição é a função; ação é o direito de exigir do Estado o exercício da jurisdição; e o processo é o meio, o instrumento através do qual se exerce a jurisdição.

O primeiro instituto fundamental da Teoria Geral do Processo é, portanto, a jurisdição. Essa é a função preponderantemente estatal, exercida por um órgão independente e imparcial, que atua a vontade concreta da lei na justa composição da lide ou na proteção de interesses particulares.

A jurisdição é basicamente uma função estatal. Desde a Antiguidade, desde o período da cognitio extraordinaria, no direito romano, a partir do século III d.C., passando pela Idade Média, pela Idade Moderna e chegando até a Idade Contemporânea, os governantes reivindicaram para si a função de julgar litígios e tutelar interesses particulares, embora até a Idade Moderna a maior parte da administração da justiça fosse exercida dentro das comunidades com base na praxe dos tribunais costumeiros e na doutrina de jurisconsultos. Com o surgimento do Estado Moderno, os soberanos chamaram para si o monopólio da jurisdição, sistematizando-a, a partir de Luís XIV, em códigos emanados da sua própria autoridade1.

 

Capítulo IV – Poderes Inerentes à Jurisdição

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Capítulo IV

Poderes Inerentes à Jurisdição

Como já vimos, a jurisdição, como função estatal, assenta as suas raízes na soberania do próprio Estado, sendo uma das expressões dessa relação de autoridade, de submissão que existe entre os indivíduos e o Estado, a qual permite a este último impor coercitivamente a sua vontade àqueles.

Cabe observar que a soberania é um conceito em crise, principalmente no atual contexto de formação dos chamados blocos econômicos, cujo mais singular exemplo

é a União Europeia.

A União Europeia elabora normas que têm aplicabilidade imediata dentro de todos os países que a compõem, independentemente de ratificação pelos países-membros, inclusive sobre matérias processuais. A União Europeia também possui um tribunal supranacional, a Corte de Justiça com sede em Luxemburgo, que interpreta as normas por ela editadas em decisões de observância obrigatória pelas justiças nacionais. Os países que participam desse bloco regional alienaram, inegavelmente, uma parte da sua soberania em favor da União Europeia. Ainda assim, permanece a jurisdição como uma função emanada de um poder soberano, estatal ou supraestatal.

 

Capítulo V – Princípios Informativos da Jurisdição

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Capítulo V

Princípios Informativos da Jurisdição

Por princípios informativos da jurisdição entendemos as diretrizes mais gerais que informam o sistema normativo que disciplina o exercício dessa função, sob cuja égide devem ser aplicados e interpretados os preceitos que o compõem e que se impõem à necessária observância de todos os sujeitos, públicos e privados, que participam dessa atividade.

O rol ora apresentado não é exaustivo, não excluindo outros, igualmente gerais, cuja compreensão e alcance, entretanto, seriam difíceis de entender no estágio em que nos encontramos no estudo do Direito Processual Civil. Ao tema voltaremos no capítulo XXII, no qual iremos aprofundar a análise dos princípios aqui enumerados e mencionar outros de igual relevância.

São princípios básicos e informativos da jurisdição: 1) o princípio da investidura;

2) o princípio da indelegabilidade; 3) o princípio da aderência ao território ou territorialidade da jurisdição; 4) o princípio da inércia; 5) o princípio da indeclinabilidade; e 6) o princípio da unidade.

 

Capítulo VI – Competência

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Capítulo VI

Competência

Todos os órgãos jurisdicionais são portadores de jurisdição, mas cada um a exerce dentro de uma determinada esfera de atuação. As normas que cuidam especificamente dos limites em que a jurisdição deve ser exercida por cada órgão jurisdicional são as regras de competência.

6.1. Conceito

Competência, portanto, é a medida da jurisdição; é a jurisdição na medida em que pode e deve ser exercida pelo juiz. Todos os órgãos jurisdicionais detêm jurisdição, ou seja, todos eles exercem a função jurisdicional em nome do Estado, são porta-vozes da vontade do Estado; mas a lei delimita esse exercício para que cada um se dedique apenas a uma parcela dessa extensa e complexa função. Essa parcela da jurisdição que cabe, segundo critérios legais, a cada órgão jurisdicional individualmente é a competência.

6.2. Finalidades

Com qual objetivo a lei distribui a jurisdição fracionadamente, atribuindo-a em parte a cada órgão jurisdicional? Essa distribuição ou fracionamento da jurisdição possui três finalidades.

 

Capítulo VII – Institutos Correlacionados à Competência

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Capítulo VII

Institutos Correlacionados à Competência

A competência dos órgãos jurisdicionais pode ficar condicionada ou ser afetada em razão de alguns institutos que com ela se relacionam. Não é fácil definir com segurança o que esses institutos têm em comum, a não ser o fato de que, de algum modo, influem na competência dos órgãos jurisdicionais. São eles a perpetuação da competência, a prevenção, a conexão, a continência e a prorrogação da competência.

7.1.  Perpetuação da competência

A perpetuação da competência, também chamada de perpetuação da jurisdição,

é objeto do artigo 87 do Código de 1973 e do artigo 43 do Código de 2015. O primeiro prescreve que a competência se determina “no momento em que a ação é proposta”, sendo “irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia”.

Portanto, é no momento da propositura da ação, ou seja, quando a petição inicial for despachada pelo juiz ou distribuída, onde houver mais de uma vara com igual competência (art. 263), que, no regime do Código de 1973, devem ser verificadas todas as circunstâncias que determinam a fixação da competência.

 

Capítulo VIII – Ação

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Capítulo VIII

Ação

8.1.  Considerações iniciais

Como já dissemos anteriormente, a Teoria Geral do Processo se assenta em três institutos fundamentais: a jurisdição, a ação e o processo.

Sinteticamente, pode-se dizer que a jurisdição é a função estatal de tutela dos interesses particulares, ao passo que a ação é o direito de acesso à jurisdição, que se exerce através do processo.

A construção doutrinária em torno do direito de ação começa em 1857, na

Alemanha, por meio de uma polêmica entre dois juristas: Bernhard Windscheid, que foi um grande civilista, e Theodor Muther, pesquisador de menor projeção de direito romano e história do direito. A diferença de reputação entre eles era muito grande, pois o primeiro foi um dos principais autores do primeiro projeto do Código Civil alemão, um jurista notável e marcante na história do direito moderno. Já o segundo, apesar de sua grande contribuição para a teoria da ação, dedicou-se à universidade e

à vida pública, falecendo precocemente. Windscheid escreveu um estudo sobre a ação no direito romano e foi acerca desse tema que se instalou a polêmica1.

 

Capítulo IX – Teorias da Ação e Condições da Ação

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Capítulo IX

Teorias da Ação e Condições da Ação

9.1.  As teorias sobre a natureza da ação

Na evolução da doutrina processual, após a consagração, na segunda metade do século XIX, da certeza de que o direito de ação é autônomo em relação ao direito material, ou seja, de que o direito de ação é outro direito subjetivo, com conteúdo próprio, o de exigir do Estado a prestação jurisdicional, e não o próprio direito subjetivo material, duas principais questões foram debatidas a respeito desse instituto. Sobre elas, muitos estudiosos têm manifestado opinião, mas ainda não se chegou a um completo consenso, embora vários ordenamentos processuais, como os nossos Códigos de 1973 e de 2015, tenham procurado, com maior ou menor clareza, posicionar-se sobre elas.

A primeira questão procura definir se a ação é um direito subjetivo em face do

Estado ou em face do adversário. Theodor Muther e Adolf Wach, ainda no século XIX, sustentaram que a ação é um direito contra o Estado, ao qual corresponde o dever de exercer a jurisdição, enquanto Chiovenda, já no século XX, entendeu tratar-se de um direito contra o adversário, que contra a sua vontade é submetido pelo autor aos efeitos da atividade jurisdicional do Estado. Chiovenda se referia à ação como um direito potestativo1.

 

Capítulo X – Processo

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Capítulo X

Processo

O processo é o terceiro pilar de sustentação da Teoria Geral do Processo. Os dois primeiros, como já analisado, são a jurisdição e a ação. A jurisdição é a função predominantemente estatal que visa a tutelar interesses particulares através da solução dos litígios e outras providências de caráter assistencial, enquanto a ação é o direito de exigir o acesso à jurisdição, que se exerce através do processo.

O processo, portanto, é o instrumento de exercício da jurisdição. Esse instrumento, no entanto, não é qualquer meio através do qual se pretenda que seja exercida a jurisdição, mas aquele processo impregnado de todas as suas garantias fundamentais

– anteriormente ventiladas quando tratamos do acesso à justiça –, como, por exemplo, o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, a imparcialidade do juiz etc.

10.1. Conceito

O processo pode ser definido como um conjunto complexo de atos coordenados que são praticados pelos diversos sujeitos processuais, através dos quais se prepara e se exerce a jurisdição para a solução das demandas ou postulações que lhe são submetidas.

 

Capítulo XI – Sujeitos do Processo

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Capítulo XI

Sujeitos do Processo

Conforme já analisamos, a relação jurídico-processual se forma entre os três sujeitos principais do processo (o juiz, o autor e o réu), aos quais se agregam outros sujeitos secundários de diversas espécies, como os auxiliares permanentes da justiça

(o escrivão ou chefe de secretaria e o oficial de justiça), os sujeitos probatórios (as testemunhas, os peritos e os assistentes técnicos) e outros sujeitos postulantes, como os terceiros intervenientes, o Ministério Público e os advogados.

A seguir, trataremos de cada um desses sujeitos, de forma a explicitar a sua atuação no processo.

11.1.  O juiz

O juiz, como sujeito processual, não é a pessoa física do magistrado, mas o órgão jurisdicional estatal, que é uma unidade de atuação do Poder Judiciário criada pela lei, cujas atividades são desempenhadas por um magistrado – pessoa física, funcionário público – regularmente investido no exercício das atribuições desse órgão.

 

Capítulo XII – Atos Processuais

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Capítulo XII

Atos Processuais

O estudo dos atos processuais examina o processo do seu ponto de vista objetivo.

Insta relembrar que os atos processuais são atos jurídicos, que exprimem manifestações de vontade ou de conhecimento, praticados pelos diversos sujeitos processuais (principais ou secundários), através dos quais se forma, se desenvolve e se extingue o processo.

Apesar de o Código Civil de 2002 ter relegado a segundo plano a disciplina do ato jurídico, transferindo para os negócios jurídicos quase toda a regulamentação legal anterior daqueles (arts. 82 e seguintes do Código de 1916; arts. 104 e seguintes do

Código de 2002), considero conveniente continuar tratando dos atos processuais, sem cogitar à parte dos que possam ser capitulados como negócios jurídicos processuais, não só pela controvérsia que grassa a respeito da possibilidade de existência destes, mas também porque a questão de maior ou menor autonomia das partes na definição do seu conteúdo e da sua eficácia é matéria complexa, que não comporta solução no nível elementar destas lições. Tenho de reconhecer, entretanto, que o advento do Código de 2015 vai reacender a discussão em torno da existência e do alcance dos negócios jurídicos processuais, em razão de novos institutos que ampliaram a esfera de autonomia das partes, como as convenções sobre procedimento (art. 190), a delimitação consensual pelas partes das questões de fato e de direito por ocasião do saneamento do processo (art. 357, § 2º) e a escolha consensual do perito (art. 471).

 

Capítulo XIII – Atos de Comunicação Processual

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Capítulo XIII

Atos de Comunicação Processual

Os atos de comunicação processual têm por finalidade noticiar algo que já ocorreu no processo, como, por exemplo, a prolação de uma decisão, ou, ainda, cientificar a parte ou algum outro sujeito da ocorrência de um fato, de algum ato já praticado ou da abertura de um prazo para a prática de determinado ato. Atos de comunicação são, portanto, preponderantemente atos de ciência.

Esses atos são também de grande importância para a efetividade do princípio do contraditório, uma vez que o conhecimento das decisões e dos demais atos praticados no processo assegura o direito das partes de nele participarem efetivamente, influindo no seu andamento e no seu desfecho.

Todos os sujeitos do processo podem ser destinatários de atos de comunicação.

Entretanto, a lei processual somente regula a esse título os atos de comunicação dirigidos

às partes e aos demais sujeitos secundários do processo, omitindo as comunicações dos três sujeitos oficiais permanentes – juiz, escrivão e oficial de justiça – que, entre si, se comunicam, em regra, pessoalmente, já que têm o dever de ofício de comparecimento diário na sede do juízo e de permanência nesse local de trabalho durante todo o horário de expediente.

 

Capítulo XIV – Pressupostos Processuais

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Capítulo XIV

Pressupostos Processuais

Os pressupostos processuais são requisitos da regular e válida formação e desenvolvimento do processo. São pressupostos que dizem respeito, portanto, ao próprio processo, como meio através do qual se exerce a jurisdição. Em outros termos, a jurisdição deve ser exercida não por um meio qualquer, mas por aquele que preenche e observa os requisitos para que a relação processual se instaure, se desenvolva e termine válida e regularmente.

Digam eles respeito à constituição do órgão do Estado que exerce a jurisdição,

às condições que devem ser observadas pelas partes ou por quaisquer outros sujeitos para atuarem validamente, ou aos requisitos dos atos processuais, são o princípio da legalidade, que rege todas as atividades do Estado que atingem a esfera de interesses dos particulares, e o direito dos cidadãos a um processo justo, que impõem a clara definição dessas regras, limitadoras do arbítrio estatal e concretizadoras das garantias democráticas mínimas do acesso à justiça por todos os cidadãos.

 

Capítulo XV – Lugar e Tempo dos Atos Processuais

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Capítulo XV

Lugar e Tempo dos Atos Processuais

15.1.  Lugar dos atos processuais

Os atos processuais, em regra, são realizados na sede do juízo (CPC de 1973, art.

176; CPC de 2015, art. 217). Todavia, em hipóteses excepcionais, os atos processuais podem ser praticados em lugar diverso – situações que serão analisadas mais adiante.

A sede do juízo é o prédio ou instalação em que se situam o gabinete do juiz, a sala de audiências e o cartório ou secretaria. Geralmente, esses três recintos estão localizados num mesmo local, interligados entre si.

Contudo, atualmente, esse conceito de sede do juízo – local em que os atos processuais devem ser praticados – tem sido estendido, porque, nos foros maiores, os diversos juízos e seus órgãos auxiliares se instalam num único prédio, o fórum. Então, também se considera como sede do juízo o edifício do fórum como um todo, nele incluídas as áreas comuns a todos os juízos, como, por exemplo, o saguão principal e os serviços comuns, como os protocolos centralizados, em que são entregues as petições das partes.

 

Capítulo XVI – Defeitos dos Atos Processuais

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Capítulo XVI

Defeitos dos Atos Processuais

16.1. �A teoria dos defeitos dos atos processuais e suas dificuldades

O tema também é tratado sob o título de nulidades processuais ou invalidades processuais. Contudo, atualmente, inclino-me pelo exame do assunto sob a denominação de defeitos dos atos processuais, porque, ao utilizar-se a expressão nulidades, excluem-se outros defeitos que não acarretam nulidade, o mesmo ocorrendo com a expressão invalidades, já que nem todos os defeitos geram a invalidade do ato processual. Assim, o vocábulo defeito não possui qualquer sentido específico, abrangendo qualquer vício que o ato processual possa conter.

É frequente a associação dos defeitos do ato processual à inobservância dos seus requisitos formais.

Essa é a ideia contida nos artigos 243 do Código de 1973 e 276 do Código de 2015, segundo os quais, “quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa”. A preocupação com a forma está presente também nos artigos 154 e 188, de um e outro Código, que, ao tratarem do princípio da liberdade das formas, estabelecem que “os atos e termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”.

 

Capítulo XVII – Processo e Procedimento

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Capítulo XVII

Processo e Procedimento

17.1. Distinções

A doutrina, em que pese a pouca relevância atual, durante muito tempo preocupou-se em distinguir processo de procedimento. De um lado, conceitua-se processo como sendo a relação jurídica formada para o exercício da jurisdição sobre uma determinada causa e, por outro, o procedimento como o rito ou o conjunto de requisitos extrínsecos que devem ser observados na prática dos atos de cada processo e a série ou modo de encadeamento desses atos e os prazos em que devem ser praticados.

Em razão do princípio da legalidade, que rege a atuação do Estado e de seus agentes, dentre eles os magistrados, todo processo judicial, como uma relação jurídica de direito público, tem o seu procedimento previsto em lei.

Distinguem-se, ainda, os dois institutos afirmando-se que o processo é o conteúdo e o procedimento é a forma. Nesse sentido, o primeiro é o conjunto de atos e vínculos gerados pelos diversos sujeitos que dele participam, enquanto o segundo é o conjunto de requisitos formais desses atos e o modo pelo qual se encadeiam numa série contínua, que está sempre em movimento. Por ser o processo uma relação dinâmica, os diversos procedimentos existentes determinam que, terminado o prazo para a prática de um ato, começa a correr o prazo para a prática do ato imediatamente seguinte.

 

Capítulo XVIII – Despesas Processuais

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Capítulo XVIII

Despesas Processuais

Em sentido amplo, despesas processuais são todas as espécies de gastos gerados pela formação e desenvolvimento do processo e pela prática de seus diversos atos, que têm de ser cobertos ou supridos por algum tipo de receita. A lei processual não provê ao custeio de todas essas despesas, porque muitas delas são geradas por atividades das partes fora do processo, em volume variável de acordo com a sua vontade e as suas disponibilidades financeiras, como a contratação deste ou daquele advogado, a utilização de meios de transporte e de comunicação mais caros ou mais baratos para ir em busca de documentos que se encontram em repartições públicas ou em poder de terceiros. Outras são cobertas diretamente pelo próprio Estado, através das receitas oriundas dos impostos gerais, como a criação e investidura dos cargos dos diversos funcionários públicos que têm como atribuição atuarem na qualidade de sujeitos processuais, como os juízes, os serventuários, os procuradores judiciais das pessoas jurídicas de direito público, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública, a manutenção dos equipamentos e das instalações das varas e cartórios, a compra de material de consumo, como papel. Dessas despesas indiretamente geradas pelos processos judiciais a lei processual não se ocupa.

 

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