Como se Preparar para a 2ª Fase Exame de Ordem - Tributário, 5ª edição

Autor(es): BARRETTO, Pedro
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Ideal para o XIX Exame de Ordem.

Esta obra foi escrita com o objetivo de oferecer aos alunos que se preparam para a 2.ª Fase do Exame de Ordem um manual capaz de proporcionar uma preparação eficaz, que lhes conduza à aprovação na prova de Direito Tributário.

O autor procurou abordar as mais importantes questões ligadas às ações utilizadas no Direito Tributário, com foco essencial no processo tributário, almejando orientar os leitores sobre como se comportar na análise, compreensão e manuseio das ações tributárias.

Com linguagem acessível e de fácil compreensão, mesclada com a profundidade do conteúdo exposto e carregada por forte atualização jurisprudencial, o autor oferece aos militantes da seara tributária uma obra útil e de leitura prazerosa.

Desde o ensinamento das noções básicas a respeito de como se elaborar uma petição inicial, até comentários de questões extraídas de súmulas e jurisprudência, o professor Pedro Barretto buscou trazer no presente livro um acervo de informações apto a propiciar ao leitor êxito nos seus primeiros passos na advocacia tributária e na preparação para a 2.ª Fase do Exame da OAB, opção Direito Tributário.

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TÍTULO I - 1. Noções gerais

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TÍTULO I

IDENTIFICAÇÃO DAS AÇÕES

TRIBUTÁRIAS

1. NOÇÕES GERAIS

Existem quatro ações básicas e tradicionais dos contribuintes no Direito

Tributário, a saber: ação anulatória; ação de repetição de indébito; ação consignatória; ação declaratória. Normalmente, é no manuseio de uma delas que se ergue a advocacia tributária no interesse dos contribuintes.

Além dessas, é comum vislumbrarmos no seio das lides tributárias a utilização do mandado de segurança, remédio constitucional que pode ser utilizado em diferentes áreas sempre que um ato da Administração for praticado com ilegalidade ou abuso de poder, violando direito líquido e certo do administrado. No Direito Tributário, é muito comum a impetração de mandado de segurança para buscar no Judiciário a ordem que faça cessar o efeito coator do ato ilegal/abusivo praticado, bem como para evitar sua prática, quando então nos referimos a mandado de segurança preventivo. Além dessas ações, serve ainda ao Direito Tributário o binômio de remédios com o qual o cidadão se defende quando já está sendo vítima de uma ação de execução fiscal indevidamente deflagrada pela Fazenda Pública; nesse linear, pode o contribuinte ajuizar uma ação contraposta, qual seja, a ação de embargos do executado, ou, ainda, a depender das características do caso concreto, manusear a exceção de pré-executividade, que se revela como inteligente incidente processual de defesa, sem qualificar a natureza de ação, surgindo como interessante e útil instrumento para a advocacia do réu executado. Portanto, quando leciono nos Cursos e ensino aos candidatos do Exame da Ordem que fazem a prova de Direito Tributário, demonstro a eles que podemos nos envolver com quatro ações tributárias típicas (anulatória, repetitória, con-

 

TÍTULO I - 2. Ação anulatória

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signatória e declaratória), além do mandado de segurança e das defesas do executado (embargos ou exceção de pré-executividade).

A grande facilidade do Direito Tributário, para nós, é que essas ações não se confundem. É bem simples identificar o caso em que cada uma delas deve ser manuseada. E é isso que demonstrarei nas linhas a seguir.

Procurarei estabelecer alguns critérios objetivos para lhes indicar qual é a finalidade de todas essas ações, permitindo-lhes entender quando é que realmente as usamos na advocacia tributária, bem como, e em especial, quando identificamos que o caso concreto a nós apresentado deve ser trabalhado com cada uma dessas ferramentas. Essa percepção fácil e precisa para os candidatos que realizam o Exame de Ordem é, de fato, algo maravilhoso!

Falemos primeiro das quatro ações ordinárias, comuns, de rito simples, ordinário. Referimo-nos às ações anulatória, repetitória, consignatória e declaratória. Comecemos pela ação anulatória.

 

TÍTULO I - 3. Ação repetitória

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3. AÇÃO REPETITÓRIA

A ação repetitória, ou ação de repetição de indébito, ou, ainda, e como seria inclusive mais correto, ação de restituição de indébito, é a via pela qual o contribuinte postula à Administração que devolva certo montante que foi pago indevidamente. É a ferramenta com a qual o administrado, que percebe que pagou algo que não devia, procura forçar a Administração a restituir esse montante. Afeiçoa-se como meio para recuperar certo valor que foi pago de modo indevido. É ação de cobrança por natureza, por intermédio da qual se busca no Judiciário uma condenação, pretendendo-se impor ao fisco que restitua o valor que recebeu indevidamente, corrigido e atualizado. Independentemente de qual seja o fundamento para justificar que o pagamento foi indevido, a ação de repetição de indébito é a via adequada para se pleitear a recuperação do montante.

Quando o candidato do Exame de Ordem se depara, na segunda etapa, com um quesito formulado cujo gabarito é a elaboração de uma ação de repetição de indébito, não há qualquer dificuldade em detectar que essa é a ação pretendida pelo examinador. É inconfundível. O examinando lerá no enunciado da questão a afirmativa de que já houve pagamento pelo contribuinte, e, mais ainda, que o contribuinte quer recuperar esse montante.

 

TÍTULO I - 4. Ação consignatória

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temente indevida, e pago o mesmo tributo algumas vezes anteriormente.

Ora, se já ocorreu o lançamento, ele tem um novo problema: está sendo tributado e não quer pagar, pois o tributo não é devido! Nota, ainda, que já pagou indevidamente em situações anteriores, percebendo então que tem um segundo problema, qual seja, precisa pedir seu dinheiro de volta! O que fazer? Ajuizar uma AÇÃO REPETITÓRIA CUMULADA COM ANULATÓRIA, quando então buscará resolver os dois problemas em uma única ação.

Pedirá duas tutelas jurisdicionais distintas. Por uma delas, requererá que se anule o lançamento; pela segunda, que se condene a Fazenda a restituir as verbas pagas indevidamente nas relações anteriores. Para fins de esclarecimento, pensemos no mesmo exemplo há pouco citado, da inconstitucional

Taxa de Limpeza Pública. Suponha-se que o contribuinte acabe de receber o carnê com notificação para pagamento, sendo que já pagou nos últimos anos. Contratando-lhe como advogado, o que você faria? Ajuizaria uma ação repetitória cumulada com anulatória, para fins de recuperar o que ele pagou equivocadamente e libertá-lo do dever de pagar a nova cobrança.

 

TÍTULO I - 5. Ação declaratória

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Nas provas da OAB, segunda etapa, Direito Tributário, os examinandos não têm qualquer dificuldade, no quesito de elaboração de peça prático­

‑profissional, para detectar que a ação a ser ajuizada é uma ação consignatória. Assim como sustentado nos comentários sobre a ação repetitória, aqui reafirmo: é inconfundível! Para que a peça seja uma consignatória, a primeira coisa que o candidato perceberá no quesito formulado pelo examinador é que o contribuinte quer pagar. Ao contrário do que ocorre nas ações anulatórias (em que o contribuinte não quer pagar, e sim enfrentar o lançamento procurando invalidá-lo), aqui, na consignatória, é exatamente o oposto: o contribuinte quer pagar, essa é sua intenção, e é para isso que o advogado

é contratado! Também não há como confundir com a ação repetitória, pois, como já explicado, nesta, o contribuinte já pagou, e o fez indevidamente, querendo condenar a Fazenda a devolver; nos casos da consignatória o contribuinte não pagou e não quer brigar contra a cobrança, com a qual concorda, ele apenas quer pagar. A própria redação da questão deixa claro que a ação a ser utilizada é a consignatória.

 

TÍTULO I - 6. Mandado de segurança

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o reconhecimento de certa verdade, de certo direito, de certa característica etc. Não se falará em intenção de pagar, ou de anular lançamento ou de recuperar montante pago indevidamente. Não dá para errar!

6. MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança é uma peça que pode aparecer em diversas

áreas diferentes, entre elas, no Direito Tributário. Não obstante possa ser utilizado de forma preventiva, o normal é seu uso de maneira repressiva.

Todas as vezes que a Administração Pública pratica um ato coator, viciado com ilegalidade ou abuso de poder, e o contribuinte tem direito líquido e certo, sendo-lhe possível fazer prova documental e pré-constituída, desde o ato de impetração, e se não deixar passar o prazo decadencial de 120 dias a contar da prática do ato coator, poderá se valer da garantia constitucional em comento para almejar no Judiciário o afastamento do ato coator. Observe­

 

TÍTULO I - 7. Defesas do executado: embargos à execução fiscal e exceção de pré-executividade

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TÍTULO I – Identificação das ações tributárias

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de uma hipótese realmente errada, constata que o contribuinte tem direito líquido e certo, que é possível prová-lo por via documental no próprio ato de impetração do mandado de segurança, para que ajuizar a ação ordinária?

Faz-se o mandado de segurança. Agora, vejam o que é o fantástico: na prova, se vocês optarem por fazer a ação anulatória em vez de um mandado de segurança, VOCÊS NÃO ESTARÃO ERRANDO!!! Para que vocês sejam eliminados, por erro de peça, deve-se tratar de uma peça INADEQUADA.

E, no caso, a ação anulatória é sempre uma peça ADEQUADA PARA IMPUGNAR UM LANÇAMENTO DO QUAL SE DISCORDA. É por isso que os gabaritos normalmente aceitam tanto o mandado de segurança como a anulatória, sem descontar pontos por se ter escolhido uma ou outra peça.

Observem o exemplo do Exame da Ordem 2009.3, prova no ano de 2010.

Nesse exame, o caso era flagrante para mandado de segurança. O gabarito oficial deu tanto mandado de segurança como anulatória. Na mesma linha, vejam a prova do Exame 2010.1, realizada em 25.07.2010; nesta, era uma ação declaratória preventiva... e o que aconteceu no gabarito? Aceitaram a declaratória, bem como todos os alunos que fizeram mandado de segurança preventivo. E isso, meus amigos, não porque a Banca queira ou não queira, e sim porque na advocacia é possível escolher qualquer dessas ações.

 

TÍTULO II – 1. Como fazer uma petição inicial

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TÍTULO II

MANUAL DE PETIÇÃO INICIAL

1. COMO FAZER UMA PETIÇÃO INICIAL

Para aprender a fazer uma petição inicial, o melhor caminho é ENTENDER a lógica do instrumento, para que então se raciocine de modo inteligente e se compreenda o caminho pelo qual se elabora e desenvolve sua estrutura! E, creiam, é fácil e simples aprender a fazer uma inicial quando se entende sua lógica! Vamos em frente...

Há várias técnicas para ensinar a fazer uma petição inicial. Costumo apresentar uma técnica que desenvolvi e que reputo didática, a qual tem ajudado meus alunos a aprender com maestria a peticionar em Juízo, bem como aos amigos que estudam para o Exame de Ordem. Tem-se revelado técnica infalível... aprende-se mesmo!

Nesse sentido, ensino que uma petição inicial tem três momentos, ou três partes, naquilo que me permitirei chamar de:

• MOMENTO 1 ou P1: Apresentação Formal ou Cabeçalho

• MOMENTO 2 ou P2: Corpo ou Estrutura

• MOMENTO 3 ou P3: Fechamento ou Rodapé

 

TÍTULO III – Capítulo I – Da ação anulatória

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TÍTULO III

AÇÃO ANULATÓRIA

DE DÉBITO FISCAL

CAPÍTULO I

DA AÇÃO ANULATÓRIA

1. NOÇÕES GERAIS. CASOS DE ADMISSIBILIDADE. RITO

A ação anulatória é a mais comum das ações tributárias manuseáveis pelos contribuintes, sendo viável sempre que certa pessoa recebe lançamento de dívida tributária da qual discorda e pretende questionar judicialmente, no intento de invalidar o lançamento feito e obter a declaração judicial de extinção do crédito cobrado no procedimento administrativo. Seja uma simples notificação fiscal ou até mesmo a aplicação de um auto de infração, caso o contribuinte sujeito passivo de tal cobrança discorde da idoneidade da mesma, por quaisquer que sejam o motivo e fundamento, poderá questioná-la judicialmente.

Reflete a via ordinária e natural de exteriorização do contraditório no

Judiciário em matéria tributária, por meio da qual o contribuinte busca uma tutela jurisdicional desconstitutiva, anulatória do procedimento administrativo de cobrança de dívida tributária. Se o contribuinte estiver correto em suas razões, de certo logrará êxito e obterá uma sentença favorável, a qual produzirá seu duplo efeito primordialmente pretendido, qual seja, a declaração de invalidade do lançamento (e a consequente extinção do crédito), bem como sua anulação, aparecendo nesse último efeito citado a sua carga principal, a carga constitutiva negativa.

 

TÍTULO III – Capítulo II – Modelos de petições iniciais

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CAPÍTULO II

MODELOS DE PETIÇÕES INICIAIS

AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO

DO DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL

EM DINHEIRO

Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da ... Vara ... (Fazenda

Pública/Civil/Única/Especializada) da Comarca do Município de

... Estado ...

(10 linhas)

Pedro Barretto, nacionalidade, estado civil, profissão, CPF e Identidade, domicílio e residência, vem, por meio de seu advogado, procuração em anexo, com qualificações e endereço para os fins do art. 39, I, do CPC, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos termos do art. 282 do CPC e do art. 38, parágrafo único, da

Lei 6.830/1980, bem como do art. 151, II, do CTN, combinada com a Súmula 112 do STJ, e, ainda, art. 156, X, do CTN, ajuizar a presente

AÇÃO ANULATÓRIA

COM DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL em face do Município x, pessoa jurídica de direito público interno, endereço e sua respectiva Fazenda Pública Municipal, diante dos fatos e fundamentos a seguir narrados:

 

TÍTULO III – Capítulo III – Treinamento com resolução de questões e peças

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Capítulo III

TREINAMENTO COM RESOLUÇÃO

DE QUESTÕES E PEÇAS

QUESTÃO 1

A União, ao aplicar as alíquotas da Cofins sobre o faturamento obtido por contribuintes legais, após venda de mercadorias sobre as quais incide

ICMS, está incluindo na base de cálculo da Cofins o valor relativo ao

ICMS embutido no preço global da venda. Sociedade Ltda. PB, sediada na cidade de Salvador-BA, onde desenvolve atividade empresária, entende ser indevida a inclusão do ICMS na base da Cofins, e, para se defender judicialmente da cobrança feita após lançamento formal do crédito tributário, lhe contrata para ser seu advogado. Proceda adequadamente como patrono da causa.

RESOLUÇÃO DA QUESTÃO

Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da __ Vara Federal da Seção Judiciária do Estado da Bahia

Sociedade Ltda. PB, portadora de CNPJ n.º _________________, com inscrição n.º ______________ na Junta ___, contrato social anexo, com sede domiciliada na _________________________________________

 

TÍTULO IV – Capítulo I – Da ação declaratória

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TÍTULO IV

AÇÃO DECLARATÓRIA

CAPÍTULO I

DA AÇÃO DECLARATÓRIA

1. NOÇÕES INICIAIS. DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO

SEGUNDO O CPC

A ação declaratória, que tem base positiva no art. 4.º do CPC, é ação ordinária, manuseada sempre que o jurisdicionado almeja o reconhecimento no Poder Judiciário de certa verdade, sendo a declaração de seu interesse para os mais diversos fins e direitos imagináveis. Manuseando a ação em tela e logrando êxito no intento buscado, consegue um documento público, a cópia da sentença transitada em julgado, o qual permitirá provar a verdade que se quer fazer reconhecida, com a força e o revestimento da coisa julgada, ou seja, externando que quem afirma ser verdadeira a informação apresentada é o próprio Poder Judiciário.

De acordo com o disposto na redação acostada no texto do art. 4.º do CPC, haveria uma restringibilidade ao cabimento de ações declaratórias, visto que seus dois incisos limitariam o “tipo de verdade” que se poderia almejar ver reconhecida. Assim, caberiam ações declaratórias para fins de: a) buscar a declaração da existência ou da inexistência de uma relação jurídica; b) buscar o reconhecimento da autenticidade ou da falsidade de um documento.

 

TÍTULO IV – Capítulo II – Modelos de petições iniciais

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CAPÍTULO II

MODELOS DE PETIÇÕES INICIAIS

AÇÃO DECLARATÓRIA SIMPLES

P1

(Endereçamento Justiça Estadual)

Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da ... Vara ... (Fazenda Pública/

Civil/Única/Especializada) da Comarca do Município de ... Estado ...

(10 linhas)

Pedro Barretto, nacionalidade, estado civil, profissão, CPF e

Identidade, domicílio e residência, vem, por meio de seu advogado, procuração em anexo, com qualificações e endereço para os fins do art. 39, I, do CPC, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos termos do art. 282 do CPC e do art. 38, parágrafo único, da Lei

6.830/1980, bem como do art. 151, II, do CTN, combinado com a

Súmula 112 do STJ, e, ainda, do art. 156, X, do CTN, ajuizar a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA em face do Município x, pessoa jurídica de direito público interno, endereço e sua respectiva Fazenda Pública Municipal, diante dos fatos e fundamentos a seguir narrados:

Tributario 2a fase.indb 115

 

TÍTULO V – Capítulo I – Da ação consignatória

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TÍTULO V

AÇÃO CONSIGNATÓRIA

CAPÍTULO I

DA AÇÃO CONSIGNATÓRIA

1. NOÇÕES INICIAIS

A ação consignatória revela-se como uma das mais importantes ações manuseadas pelos contribuintes. Reflete a ferramenta jurídica que oportuniza ao devedor efetivar o pagamento de sua dívida judicialmente, em razão de algumas diferentes situações que, quando materializadas, dificultam a realização de tal exercício voluntária e extrajudicialmente. No

Direito Tributário tem vasta aplicação, projetando-se quando basicamente duas diferentes situações se edificam, as quais, por certo, causam um constrangimento ao devedor, razão pela qual o ordenamento se manifesta com o propósito de socorrer-lhe, ampará-lo, oportunizando-lhe a ação em comento. Trata-se, como veremos adiante, dos casos de dificuldades de pagamento provocadas por exigências abusivas do credor, bem como de situações de bitributação, nas quais dois diferentes “credores” cobram do devedor uma única dívida, a qual, por certo, só é devida a um deles.

 

TÍTULO V – Capítulo II – Modelos de petições iniciais

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CAPÍTULO II

MODELOS DE PETIÇÕES INICIAIS

AÇÃO CONSIGNATÓRIA SIMPLES

(CASOS DO ARTIGO 164, INCISOS I E II, DO CTN)

(Endereçamento Justiça Estadual)

Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da ... Vara ... (Fazenda Pública/

Civil/Única/Especializada) da Comarca do Município de ... Estado ...

(10 linhas)

Pedro Barretto, nacionalidade, estado civil, profissão, CPF e Identidade, domicílio e residência, vem, por meio de seu advogado, procuração em anexo, com qualificações e endereço para os fins do art. 39, I, do

CPC, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos termos dos arts.

282, 890, 893, I e II, todos do CPC, bem como do art. 151, II, do

CTN, combinado com a Súmula 112 do STJ, e, ainda, arts. 156, VIII e X, e 164, I (ou II), todos do CTN, ajuizar a presente

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO em face do Município x, pessoa jurídica de direito público interno, endereço e sua respectiva Fazenda Pública Municipal, diante dos fatos e fundamentos a seguir narrados:

 

TÍTULO V – Capítulo III – Treinamento de resolução de questões e peças

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CAPÍTULO III

TREINAMENTO DE RESOLUÇÃO

DE QUESTÕES E PEÇAS

QUESTÃO 1

Sociedade PB Ltda., transportadora, sediada na cidade de Niterói,

Estado do Rio de Janeiro, onde tem sua base administradora, bem como onde se situa a garagem na qual guarda e faz manutenção de seus veículos, presta serviços de transporte mediante contratação particular, e atua tanto em Niterói como também em outras cidades, a exemplo do Rio de

Janeiro, capital, executando o seu serviço ora apenas internamente nas cidades, ora em operações intermunicipais.

No que tange aos transportes intermunicipais, sempre recolheu o

ICMS em favor do Estado fluminense. Já nos transportes realizados intermunicipalmente, vem recolhendo o ISS, e sempre em favor de Niterói, independentemente de quem seja o contratante do serviço e onde se execute o mesmo.

No mês de março de 2009 foi notificada pela Fazenda Municipal do Rio de Janeiro para que recolhesse em seu favor o valor de ISS relativo a serviços prestados dentro da capital nos meses de janeiro e fevereiro do mesmo ano, ao passo em que coincidentemente foi também notificada pela Fazenda niteroiense para que pagasse o imposto relativo aos mesmos serviços.

 

TÍTULO VI – Capítulo I – Execução fiscal e defesas do executado

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TÍTULO VI

DEFESAS DO EXECUTADO

CAPÍTULO I

EXECUÇÃO FISCAL E DEFESAS

DO EXECUTADO

1. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. CONCEITO

A ação de Execução Fiscal é o veículo pelo qual o fisco se dirige ao Poder Judiciário para pleitear a tutela jurisdicional satisfativa de um crédito inadimplido de sua titularidade, seja ele um crédito tributário ou não. Por meio da referida ação, o credor, portando um título executivo (no caso, extrajudicial), almeja obter judicialmente aquilo que não conseguiu extrajudicialmente, ou seja, a satisfação do seu crédito, procurando impor ao devedor que definitivamente venha a adimplir o débito ou então que suporte o despejo sobre o seu patrimônio da força constritiva oriunda dos atos judiciais emanados do processo executivo. É, portanto, a referida ação a ferramenta processual adequada para viabilizar ao credor a tentativa de receber, pela via judicial, os valores devidos pelo sujeito passivo da relação de direito material ensejadora do seu direito creditório, os quais não foram adimplidos fora do habitat judiciário.

 

TÍTULO VI – Capítulo II – Embargos à execução fiscal

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CAPÍTULO II

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

1. CONCEITO E NOÇÕES INICIAIS SOBRE OS

EMBARGOS À EXECUÇÃO

Nas execuções fundadas em título executivo extrajudicial, os embargos

à execução se apresentam ao ordenamento jurídico com o propósito de atuarem como principal forma de defesa de um executado, quando este se vê sujeito ao desconfortável patamar de réu em processo executivo de tal natureza.

É via processual incidental à execução deflagrada, revelando-se como ação própria, autônoma, de natureza cognitiva, com a qual o devedor tem a chance de, alegando tudo o que for lícito e julgar adequado, de fato e de direito, discutir a validade da execução, estando livre para produzir todas e quaisquer provas, tentando inviabilizar a efetividade do processo ajuizado, demonstrando que a pretensão executiva do autor exequente é infundada, almejando alvejar o título executivo e assim ver reconhecido o equívoco da cobrança. É, com efeito, a primordial forma de defesa de um executado.

 

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